臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 黃銀河律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十八年度偵字第六一二九號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品均沒收。 事 實
一、乙○○於民國（下同）九十七年十二月下旬某日晚上八、九 時許，在臺北縣汐止市○○○路二六二號後方「三合停車場 」，受丙○○（所涉槍砲彈藥刀械管制條例部分，由臺灣新 竹地方法院檢察署偵查中）委託保管具殺傷力之土造轉輪霰 彈槍二把（槍枝管制編號分別為第0000000000號 及第0000000000號），即未經許可，將前開土造 轉輪霰彈槍二把同時寄藏在臺北縣汐止市○○路○段五一五 巷八八號斜對面鐵皮屋內。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官指揮新竹市警察局第一分局員警實施通訊監察，並借提 丙○○之友人甲○○，得知乙○○與丙○○間之前開委託協 議，而於九十八年二月七日晚間七時許，徵得乙○○同意， 在臺北縣汐止市○○路○段五一五巷八八號斜對面鐵皮屋執 行搜索而查獲，並扣得上開霰彈槍二把、黑色手提袋一個。二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百 五十八條之三、第一百五十九條第一項分別定有明文。查證 人甲○○於警詢所為之證述，係屬被告以外之人於審判外所 為之陳述，因未經法定具結程序，亦無賦予證據能力之特別 規定，依前開規定，應認無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九
條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五 定有明文。查證人蔡深潭於偵查中所為之證述，雖係屬被告 以外之人於審判外之陳述，然業經檢察官、被告及選任辯護 人於本院九十八年八月十日準備程序時表示不爭執其證據能 力，並於本院同年九月一日審理期日進行調查證據時對前開 證據亦無聲明異議，而本院考量前開證人於偵查證述時，業 經法定具結程序以擔保其證言之憑信性，又有全程錄音，所 述亦屬其親身經驗之事，認前開證人於偵查證述之內容得為 證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於寄藏前開土造轉輪霰彈槍二把等節均不爭執， 惟否認係向丙○○購得，堅稱：因丙○○於九十七年十二月 間下旬持前開土造轉輪霰彈槍二把前來，委託被告代尋買家 並要求寄放，故同意丙○○將前開土造轉輪霰彈槍放置在臺 北縣汐止市○○路○段五一五巷八八號斜對面鐵皮屋內冰箱 上方凹槽中，綽號「大象」之男子係陪同丙○○前來等語。二、經查：
㈠訊據證人甲○○於本院審理時證稱：我的綽號叫「大象」， 九十七年十二月下旬，因丙○○說他做的槍賣不出去，幾天 後叫我載他去台北，我去他家他就放了壹包不知道什麼東西 在我車上，快到台北途中丙○○說那是槍，之後我們就去台 北縣汐止市○○○路二六二號後面乙○○開設之「三合停車 場」，丙○○當面打開手提袋問乙○○要不要，一把三萬， 另一把算相送，乙○○說土製的不要，丙○○就到旁邊跟乙 ○○說可否幫忙問問看有沒有人要，因為帶回新竹很危險可 否借放幾天，乙○○沒有講話，就跟丙○○一起走了並帶著 那袋槍，我就在停車場等他們回來，過了一個小時左右他們 回到停車場，那袋槍就不見了，我也沒有看到乙○○有拿三 萬元給丙○○，丙○○共計自己組裝五把槍，其中三把分別 販售予呂建興二把、劉邦郎一把，我都有看到收錢等語明確 ，核與被告前開所辯相符，查證人甲○○係於九十八年二月 五日經警通知到場製作警詢筆錄，且於警詢時業已明確證述 丙○○交付霰彈槍予被告時，雖有提及價格，但未收取任何 款項或票據等語（偵查卷第五三頁），而被告係九十八年二 月七日經警至其住所拘提、搜索未獲，而於同日主動至新竹 市警察局第一分局偵查隊製作警詢筆錄，並於同日協同員警 至臺北縣汐止市○○路○段五一五巷八八號斜對面的鐵皮屋 起出前開霰彈槍，因此，被告應無從知悉員警之情資來源以 及所涉案情，與證人甲○○事先勾串之可能，而兩者所述卻
大致相符，是以，應認證人甲○○前開所述應屬事實，至被 告與丙○○間之電話通聯，僅可推知被告與丙○○間之談話 可能涉及槍枝一事，但尚無法據此推論被告係向丙○○購買 前開霰彈槍而取得者，自應採取對被告較有利之認定，亦即 被告受丙○○委託寄藏前開霰彈槍無疑。
㈡被告寄藏前開霰彈槍一節，除據被告自白在卷外，扣案如附 表所示之霰彈槍經囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑驗結 果亦認「送鑑長槍二枝，其中一枝（槍枝管制編號0000 000000），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另一枝（槍枝管制編號 ：0000000000），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，此有該局 九十八年三月二十七日刑鑑字第０九八００二０八四一號函 檢送之槍彈鑑定書及槍枝照片在卷可稽。此外，尚有新竹市 警察局第一分局搜索、扣押筆錄、新竹市警察局槍枝初步檢 視報告表（含照片）、現場照片在卷可資佐證，足證被告前 開自白核與事實相符，應可採信，是以，本件事證已臻明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例上開條項之罪，係將「持有」與「 寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄 藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「 持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏 」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法 院七十四年臺上字第三四００號判例參照），核被告前開所 犯係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄 藏其他可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪，而其以一寄藏行 為同時寄藏前開二把霰彈槍，應依想像競合犯論以一罪。至 公訴人認被告所犯係同條項之未經許可持有其他可發射子彈 具有殺傷力之霰彈槍一節，容有誤會。
㈡按刑法第六十二條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪 ，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」 ，僅須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有 犯罪嫌疑，將其人列為偵查對像，即足當之，不以確知其人 為該罪之真兇無誤為必要（最高法院七十八年度臺上字第四 一一０號判決要旨參照）。斟之證人即新竹市警察局第一分 局員警蔡深潭於偵查中證稱：被告不是自首，只是主動交付 ，我至被告汐止執行拘提時，當場在被告家打電話給被告說 是丙○○的案件，約他三點見面，起先被告說否認並撇清與 丙○○的關係，後來播放監聽錄音內容，被告思索後方同意
協同警方取出前開霰彈槍等語明確，並有拘票、拘提報告書 、搜索票、搜索經過及結果陳報書、監聽錄音譯文在卷可佐 證人前開所述，可證證人業已取得被告涉嫌槍枝案件之情資 ，並執行拘提、搜索程序而發覺被告所涉案情後，被告方到 案並交出槍枝，此與自首要件顯有未合，附此敘明。 ㈢爰審酌被告最近五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表各一件在卷可按，素行尚可，兼衡其係受 丙○○委託而寄藏前開霰彈槍，寄藏數量有二把，但未持有 任何可供霰彈槍擊發之子彈，持有期間僅數月，亦未持之從 事任何不法行為，而未對社會治安造成任何影響，更於員警 發覺其犯罪後，主動協同員警起出，暨犯後自始坦承犯行等 一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併科罰金部分並諭知易 服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈣末查扣案如附表所示之霰彈槍均屬違禁物，有前開槍彈鑑定 書可按，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日 刑事第六庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 陳美彤
法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳慧玲
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：查獲之物品
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│ │物 品 名 稱│ 數 量│ 備 註 │
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│1 │土造轉輪霰彈槍 │壹把 │槍枝管制編號：第1102│
│ │ │ │034761號。 │
│ │ │ │應沒收。 │
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│2 │土造轉輪霰彈槍 │壹把 │槍枝管制編號：第 │
│ │ │ │0000000000號。 │
│ │ │ │應沒收。 │
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