臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第574號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 鄭成東律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第9969號、97年度偵字第1719號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為禁藥而轉讓，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘總淨重參點參貳柒公克）均沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM 卡壹枚）沒收；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘總淨重參點參貳柒公克）均沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM 卡壹枚）沒收。
被訴販賣第二級毒品予「阿東」部分無罪。
事 實
一、甲○○（綽號「鴨頭仔」）前因重傷害案件，經本院87年度 訴字第173 號判決有期徒刑3 年4 月確定，甫於95年12月8 日執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告 列為禁藥管理，不得非法轉讓、意圖販賣而持有、販賣，竟 仍為下列非法行為：
㈠、甲○○基於轉讓禁藥之犯意，於不詳時地向真實姓名年籍不 詳、綽號「小胖」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命 後（無證據顯示係基於營利之意而販入），為圖開發日後販 毒市場，擬先將該等第二級毒品免費提供予將來可能之客戶 試用，遂以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯 絡之用，而１、於96年8 月3 日某時，與丁○○（綽號「阿 福」）所持用之0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣淡 水鎮○○○道上之萊爾富便利商店前，無償轉讓甲基安非他 命1 小包（約0.2 公克）予丁○○施用；２、於96年8 月4 日、9 日某時，與戊○○（綽號「阿三」）所持用之000000 0000號行動電話聯繫後，均在臺北縣淡水鎮○○○道上某處
，先後2 次無償轉讓甲基安非他命各1 小包（每次約0.1 公 克）予戊○○施用；３、於96年8 月7 日某時，與丙○○（ 綽號「三芝弟」、「阿弟仔」）所持用之0000000000號行動 電話聯繫後，在臺北縣淡水鎮○○路與水源街2 段口，無償 轉讓甲基安非他命1 小包（約0.1 公克）予丙○○施用；㈡、甲○○另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於96年8 月10日向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子購入 第二級毒品甲基安非他命後（無證據顯示係基於營利之意而 販入；與前述事實㈠供轉讓之毒品係於不同時間向「小胖」 購入），適丁○○於96年8 月10日晚間與其聯絡表示需要甲 基安非他命，甲○○於持有該第二級毒品中起意販賣，與丁 ○○相約在臺北縣淡水鎮○○路2 段與水源街2 段口見面， 甲○○遂攜帶該第二級毒品前往。嗣於96年8 月10日22時52 分許，甲○○甫抵達上開地點即為警查獲，並扣得甲基安非 他命7 包（驗餘總淨重3.327 公克）、甲○○所有之門號00 00000000號行動電話1 支（內含上開門號SIM 卡1 枚）。二、甲○○另與亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管 之第二級毒品，不得非法販賣之乙○○（通緝中，另結）， 共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由乙○○向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿姐」之成年女子，購入第二級毒品甲 基安非他命後，乙○○於97年1 月2 日，以其所持用之門號 0000000000號行動電話，與己○○所持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，兩人於電話中談妥交易時間、地點及價金 等交易內容後，由甲○○在乙○○位於臺北縣淡水鎮○○街 178 巷42弄12之1 號6 樓住處樓下（靠近新興國小之斜坡下 ），將甲基安非他命1 包（約0.3 公克）交付予己○○，並 向己○○收取價金2 千元，而共同販賣該第二級毒品予己○ ○。嗣乙○○另於97年1 月16日17時5 分許，在其上開住處 ，另單獨販賣甲基安非他命予己○○時，適甲○○亦至該處 找乙○○，而均在上址為警查獲。
三、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
㈠、本判決所引用被告甲○○於96年8 月11日於警詢及偵查初訊 中在檢察官前所為之供述，雖據被告甲○○爭執違反自白任 意法則，辯稱：警察未經合法拘捕，且曾對被告刑求；在檢 察署時則因被告當時想睡覺，所以不知所云。惟查：１、本 件被告於96年8 月10日晚間，因經警搜索查獲持有甲基安非 他命7 包等物，核屬現行犯，經警逕行逮捕等情，有臺北縣
政府警察局淡水分局被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄 、逮捕通知（見偵字第9969號卷㈠第9 至14頁）附卷可稽， 並無被告所稱非法逮捕情事，至被告及辯護人所執臺灣士林 地方法院檢察署內勤檢察官於當日點名單上記載「未經合法 拘捕」等語，核與前揭卷內證據不符，顯有誤會，委無可採 ；２、又被告供稱於警詢中遭警刑求，並指訴對其刑求之人 是問伊警詢筆錄的員警，亦為查獲時在臺北縣淡水鎮○○路 盤查伊的員警云云（見本院98年7 月29日審理筆錄），然依 本件搜索扣押筆錄記載，96年8 月10日晚間在臺北縣淡水鎮 ○○路○ 段與水源街2 段口查獲被告之員警為林東方、王坤 良、江杰嵩3 人，而為被告製作警詢筆錄之員警則為陳保任 （見同上偵查卷第8 、12頁），並不相同，並據證人林東方 於偵查中證稱：在警局時不可能對被告刑求等情（見同上偵 查卷附96年11月9 日偵查筆錄），被告稱其警詢筆錄係遭警 刑求而為陳述，尚屬無據；３、再被告供稱查獲當日經警移 送檢察官初訊時，其因想睡覺而不知所云，然經本院當庭勘 驗96年8 月11日偵訊錄影光碟結果顯示：被告在偵查庭內， 站著接受檢察官訊問，對於檢察官之問題，均能明瞭且按要 旨回答，並無答非所問、反應遲鈍或想睡覺之情形（見本院 98 年7月29日勘驗筆錄），被告爭執該次筆錄係於意識不清 醒之情況下所為，亦屬無稽，其證據能力均無疑問。㈡、本判決所引用證人丙○○、張雅慧、丁○○、戊○○、簡莉 婷及己○○於偵查中在檢察官前之陳述，雖係被告以外之人 於審判外之陳述，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項定有明文，此乃因檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照），而前 揭證人於偵查中所為之證述，均經依法具結，並於檢察官訊 問完畢後交付閱覽而經其等簽名，且無證據顯示該偵訊筆錄 之作成有何顯不可信之情況，與刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定相符，具有證據能力，均合先敘明。
乙、有罪部分
一、事實一㈠（即被告甲○○轉讓甲基安非他命予丁○○、戊○ ○、丙○○）部分：
㈠、訊據被告甲○○坦承確有如事實一㈠所述無償提供甲基安非 他命予丁○○、戊○○、丙○○之事實（見本院98年8 月19 日審理筆錄）。經查：
１、被告甲○○此節犯行，業據被告於警詢、偵查及審理中多次 供承：伊都是向綽號「小胖」之人購買甲基安非他命，伊想 先讓將來客戶試用開發市場，等穩定後再開始收取費用，故 曾多次提供第二級毒品甲基安非他命予「阿福」、「阿三」 「阿弟仔」等人施用，他們是與伊0000000000號行動電話聯 絡等語（見偵字第9969號卷㈠96年8 月11日警詢筆錄）；伊 每次給他們1 包，每包約0.1 至0.3 公克，因為想先吸引客 戶，故沒向他們收錢；「阿福」於96年8 月3 日打電話問伊 有無毒品，伊說有，就拿0.2 公克到臺北縣淡水鎮○○○道 的萊爾富便利商店給他，伊沒有向他收錢，阿福的電話是 0000000000號，（當庭播放96年12月11日丁○○偵訊光碟命 辨識）光碟中的男子即是「阿福」；「阿三」有於96年8 月 4 日、9 日打電話與伊聯絡，都是約在臺北縣淡水鎮○○○ 道，伊各拿0.1 公克給他，都沒有向他收錢，「阿三」的電 話是0000000000號，伊有以「阿三」之名稱將該門號存在行 動電話裡，（當庭播放96年12月7 日戊○○偵訊光碟命辨識 ）光碟中的男子即是「阿三」：伊曾拿過1 次毒品給「阿弟 仔」，是在淡水國小附近，拿0.1 公克給他，伊沒有向他收 錢，「阿弟仔」的電話是0000000000號，伊有以「三芝弟」 之名稱將該門號存在行動電話裡，（當庭播放96年12月25日 丙○○偵訊光碟命辨識）光碟中的男子即是「阿弟仔」等語 （見偵字第9969號卷㈠96年8 月11日偵訊筆錄、卷㈡97年4 月21日偵訊筆錄）；伊與丁○○、林錫三、丙○○等人是朋 友，伊曾在乙○○那邊看過他們，因為曾經與他們一起買過 及用過毒品，知道他們有在用，伊希望他們以後可以跟伊買 ，所以免費提供毒品給他們施用；伊於警詢及偵查初訊時即 有承認提供毒品給丁○○、林錫三、丙○○等人施用，後來 改稱與他們合資，是因為伊後來與乙○○一起被查獲後，乙 ○○告訴伊只要說合資就會沒事等語（見本院98年8 月19日 審理筆錄）在卷；
２、核與⑴證人丁○○於偵查及審理中證稱：0000000000號行動 電話為伊所申請，該門號於96年8 月間為伊使用；96年8 月 3 日甲○○有在臺北縣淡水鎮○○○道的萊爾富便利商店拿 了1 小包甲基安非他命給伊，但伊沒有付錢給甲○○，是甲 ○○送伊吃的等語（見偵字第9969號卷㈡96年12月11日偵訊 筆錄、本院98年3 月19日審理筆錄）；⑵證人戊○○及其女 友簡莉婷於偵查中證稱：0000000000號行動電話為簡莉婷所 申請，該門號為戊○○使用等語（見偵字第9969號卷㈡96年 12月11日偵訊筆錄）；⑶證人丙○○及其妻張雅慧於偵查及 審理中證稱：96年間丙○○與張雅慧同住在三芝，00000000
00號行動電話是張雅慧所申請等語，及卷附中華電信公司客 戶服務處行動電話基本資料顯示，該門號SIM 卡自96年5 月 至11月間持續有儲值紀錄，直至96年11月20日始申請停話， 足認該行動電話於96年8 月間為與張雅慧關係密切之人使用 等情（見偵字第9969號卷㈡96年12月7 日及12月25日偵訊筆 錄、本院98年3 月19日審理筆錄，本院審理卷附98年4 月30 日檢察官補充理由書附件）；⑷卷附被告甲○○使用之0000 000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話於96年8 月3 日有 與0000000000號、於96年8 月4 日及9 日有與0000000000號 、於96年8 月7 日有與0000000000號行動電話聯繫，且通話 當時或之後不久，基地臺位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字 第9969號卷㈠第65至129 頁）；⑸扣案之被告0000000000號 行動電話，於偵查中經檢察官當庭勘驗結果，存有「三芝弟 ：0000000000」、「阿三：0000000000」等紀錄（見偵字第 9969號卷㈡第61、66頁）等情，均無不合；３、至證人戊○○、丙○○雖均否認曾向被告甲○○拿取甲基安 非他命，戊○○於偵查中證稱：伊不認識甲○○，伊女友簡 莉婷申請而由伊使用的0000000000號行動電話，曾於96年9 月、10月間遺失，於10月底有辦停話云云（見偵字第9969號 卷㈡96年12月7 日偵訊筆錄），丙○○於偵查及審理中證稱 ：伊不認識甲○○，亦未使用伊太太張雅慧申請的00000000 00號行動電話，伊知道該電話曾遺失，但確實時間不記得了 ，伊的綽號應該是「阿達仔」云云（見偵字第9969號卷㈡96 年12月25日偵訊筆錄，本院98年3 月19日審理筆錄）。然查 ：如前述被告甲○○業於偵查中指認戊○○、丙○○即為伊 交付甲基安非他命之「阿三」、「阿弟仔」等情明確，而上 開0000000000、0000000000號行動電話，各於96年3 月、5 月申請後，各迄至96年10月、11月間始有停話紀錄（見偵字 第9969號卷㈠第62頁行動電話基本資料），惟證人等均未能 陳明何以與所謂不相識之被告於96年8 月間有該通聯紀錄； 又丙○○自承於96年間住在三芝鄉，與被告儲存於行動電話 中「阿弟仔」之稱謂「三芝弟」，顯有相當關係；再參以戊 ○○於88年至95年間有多次施用毒品之前案紀錄（見審理卷 附戊○○臺灣高等法院被告前案紀錄表），另證人丁○○於 審理中亦當庭指認曾與丙○○一起去買過毒品（見本院98年 3 月19日審理筆錄）等情，足認被告甲○○供稱其曾提供甲 基安非他命予戊○○及丙○○施用等節非屬虛妄，證人戊○ ○、丙○○顯均因恐遭追究施用毒品相關罪責，而否認曾向 被告拿取毒品甚明；
４、再本件公訴人雖以：一般提供毒品給人試吃，應該是先有消
息說要賣，但依前揭通聯紀錄顯示，不是被告主動打電話給 客戶，反而是丁○○等人主動打電話給被告，又其中何以有 人要試吃兩次，顯見被告之陳述避重就輕，被告係販賣甲基 安非他命予丁○○等人無疑云云。惟查：為日後販賣毒品而 有意提供未來可能客戶試用之人，是否主動致電毒品需求者 、或是否僅提供試用1 次，應無必然，非無可能由毒品需求 者主動致電探詢後，與毒品提供者達成協議先行試用，又被 告如事實一㈠所述每次提供予毒品需求者試用之數量均非甚 鉅，不能排除為鞏固客源而提供某些毒品需求者試用兩次之 可能；衡以本件丁○○、戊○○、丙○○等人均未指證被告 甲○○販賣毒品，而其等與被告間之電話通聯復未經監聽， 尚無證據顯示被告已與上開人等達成買賣合意或完成買賣行 為，而有公訴人所指販賣第二級毒品之犯行。另查本件被告 係為圖開發日後販毒市場，而如事實一㈠所述將甲基安非他 命免費提供予將來可能客戶試用，其係意圖「試賣」而持有 第二級毒品，尚不該當於意圖販賣而持有第二級毒品之犯行 ，併為敘明；
㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實一㈠所述，無償轉讓 甲基安非他命予丁○○1 次、戊○○2 次、丙○○1 次之事 實，均事證明確。
二、事實一㈡（即被告甲○○於96年8 月10日意圖販賣而持有甲 基安非他命）部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認有如事實一㈡所述意圖販賣而持有 甲基安非他命之事實，辯稱：伊於96年8 月10日晚上10點在 臺北縣淡水鎮○○路與水源街2 段口被查到時，所持有的甲 基安非他命7 小包，是伊剛去跟綽號「小胖」之人買回來的 ，伊跟小胖買了7 小包共1 萬元，是伊自己要用的，當天晚 上丁○○打電話給伊，問伊有沒有毒品，丁○○沒有說要買 ，伊說伊有，可以請他，伊等約在上開地點，但伊到現場還 沒有看到丁○○時，就被警察查獲云云（見本院98年8 月19 日審理筆錄）。經查：
１、被告甲○○此節犯行，業據被告於警詢中供承：96年8 月10 日警方所查獲的甲基安非他命7 小包是伊向「小胖」買的， 伊是要拿來販賣的等語（見偵字第9969號卷㈠96年8 月11日 警詢筆錄）在卷；
２、核與⑴證人丁○○於審理中證稱：0000000000號行動電話於 96年11月前為伊所使用；96年8 月10日晚上伊有要向甲○○ 拿毒品，相約在臺北縣淡水鎮○○路與水源街2 段口見面， 但伊到場時已找不到甲○○，只看到車子把甲○○載走等情 （見本院98年3 月19日審理筆錄）；⑵卷附被告甲○○使用
之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，該電話於96年8 月 10日有與0000000000號行動電話聯繫，且通話前後之基地臺 位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字第9969號卷㈠第129 頁） ；⑶96年8 月10日晚間查獲被告甲○○時所扣得之7 小包扣 案物，經送鑑驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成份， 有臺灣檢驗科技股份有限公司96年8 月27日濫用藥物檢驗報 告可考（見偵字第9969號卷㈡第35頁）等情；⑷扣案之第二 級毒品甲基安非他命7 小包（驗餘總淨重3.327 公克）、 0000000000號行動電話1 支（內含上開門號SIM 卡1 枚）等 物，均無不合；
３、至被告甲○○雖於偵查及審理中翻異前詞，改稱：上開扣案 毒品是伊要送給丁○○的云云，丁○○亦否認因擬購買毒品 而與被告相約見面，證稱：96年8 月10日當天是伊朋友「阿 炮」跟伊要毒品，伊才向甲○○要，伊不好意思跟甲○○要 太多，伊只有要「1 包」云云（見本院98年3 月19日審理筆 錄）。然查：關於丁○○向被告索取甲基安非他命之經過， 證人丁○○於審理中先稱：當天是由伊朋友「阿炮」與甲○ ○聯絡，「阿炮」叫伊去那裡等，他說甲○○會去，叫伊幫 忙拿，沒有算錢云云，嗣稱：「阿炮」向伊要，伊才打電話 給甲○○要，不是「阿炮」跟甲○○聯絡的云云（同見本院 98 年3月19日審理筆錄），所述前後已有歧異，而被告甲○ ○則始終未提及有綽號「阿炮」之人，並於偵查中供稱：查 獲當天伊是要拿「7 包」毒品給丁○○云云（見偵字第9969 號卷㈡96年10月24日偵訊筆錄），被告與證人所述亦有未合 ，其等上開關於96年8 月10日相約見面原因之陳述，顯屬虛 妄；
４、再本件公訴人雖以：被告甲○○於96年8 月10日查獲當日隨 身攜帶分裝好的7 包毒品，並在被告身上扣得8 千700 元現 金，顯見被告當日係販賣甲基安非他命予丁○○無疑云云。 惟查：本件於96年8 月10日查獲被告時，雖在被告身上另扣 得現金8 千700 元，然並未當場查獲與被告交易之相對人等 情，有臺北縣政府警察局淡水分局刑事案件報告書在卷可考 ，被告復始終否認扣案現金為販賣毒品所得，供稱：那是伊 作油漆的工資，已領了好幾天等語（見本院98年8 月19日審 理筆錄），尚無證據顯示扣案現金係被告販售毒品所取得之 價金；又查獲時扣得之7 小包甲基安非他命，雖計有重量約 0.18公克者3 包、約0.4 公克者2 包、約1 公克者2 包，並 據被告供稱：那是小胖依價錢幫伊分裝好的等語（見偵字第 9969號卷㈠96年8 月11日警詢筆錄），然初始分裝毒品之可 能原因非止一端，尚難遽認被告於販入扣案毒品時，即要求
出售者分裝以便嗣後再出售，而認被告於販入毒品時即有牟 利之意；再衡以查獲當日與被告相約見面之丁○○並未指證 被告販賣毒品，而丁○○與被告間之電話通聯復未經監聽， 亦無證據顯示被告已與丁○○達成買賣合意而未及完成販賣 行為，是被告此節應非公訴人所指之販賣第二級毒品犯行， 併為敘明；
５、另被告甲○○於審理中自承：96年8 月10日查獲時扣得之7 小包毒品，與伊前揭免費提供給丁○○等人施用之毒品，不 是同一次向小胖買的等語（見本院98年8 月19日審理筆錄） ，亦足認事實一㈡之行為與事實一㈠之各次轉讓毒品行為， 並非同次持有毒品中所為犯行；
㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實一㈡所述，於96年8 月10日向「小胖」販入而持有甲基安非他命後，意圖販賣而 持有第二級毒品之事實，事證明確。
三、事實二（即被告甲○○於97年1 月2 日與乙○○共同販賣甲 基安非他命予己○○）部分：
㈠、訊據被告甲○○矢口否認有如事實二所述販賣甲基安非他命 之事實，辯稱：97年1 月2 日伊有幫乙○○拿毒品給己○○ ，但伊不知道乙○○交付毒品給己○○的原因，己○○也沒 有拿錢給伊，伊拿毒品給己○○後就騎機車走了；伊後來與 乙○○一起被查獲後，乙○○在警車內告訴伊要說97年1 月 2 日是合資和阿姐買的，乙○○告訴伊只要說合資就會沒事 云云（見本院98年8 月19日審理筆錄）。經查：１、被告甲○○此節犯行，業據證人己○○於偵查及審理中證稱 ：伊先認識乙○○，經由介紹認識甲○○；伊從查獲前2 、 3 個月就向乙○○購買甲基安非他命，伊先打電話與乙○○ 聯絡，幾乎都是由乙○○拿到他臺北縣淡水鎮○○街178 巷 42弄12之1 號6 樓住處樓下或附近給伊，都是現金交易，但 乙○○也有叫過綽號「鴨頭仔」的甲○○拿下來給伊；97年 1 月間伊先打電話跟乙○○聯絡，乙○○說他沒有空，叫伊 在他新民街住處樓下等，甲○○就會拿毒品給伊，此次甲○ ○拿了約2 、3 千元的毒品給伊，甲○○拿毒品給伊後，伊 就將買毒品的錢交給甲○○，伊沒有直接與甲○○聯絡過； 伊會以0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話 與乙○○聯絡，97年1 月2 日伊與乙○○電話聯絡是在買毒 品，約買2 、3 千元等語（見偵字第1719號卷㈠97年1 月17 日、2 月15日、2 月20日偵訊筆錄），於審理中證稱：伊是 97年1 月16日被抓那天才知道甲○○的名字，97年1 月2 日 伊買毒品的情形應該是照偵訊筆錄那樣，該次伊買毒品的錢 是交給甲○○等語（見本院98年4 月30日審理筆錄），該證
人證稱與乙○○電話聯絡購買毒品，而由被告甲○○在乙○ ○住處樓下交付毒品並收取價金之事實梗概，前後相符，並 無矛盾之處；且核與⑴被告甲○○於偵查及審理中自承：伊 曾替乙○○交付毒品予己○○，是在新興國小的斜坡下交給 己○○0.3 公克，新興國小很靠近乙○○的住處，伊只有交 過1 次，當時伊有看，知道裡面是甲基安非他命等語（見偵 字第1719號卷㈠97年1 月17日偵訊筆錄、卷㈢97年3 月4 日 偵訊筆錄，本院98年8 月19日審理筆錄）；及共犯乙○○於 審理中供稱：伊是向綽號「阿姐」的成年女子購買甲基安非 他命；97年1 月2 日己○○有以他0000000000號行動電話打 給伊0000000000號行動電話；伊有要己○○跟甲○○拿毒品 等情（見本院97年5 月15日準備程序筆錄）；⑵卷附乙○○ 使用之0000000000號、己○○使用之0000000000號行動電話 之通聯紀錄顯示，該兩門號於97年1 月2 日有多次聯繫，且 通話前後之基地臺位置在臺北縣淡水鎮等情（見偵字第1719 號卷㈡第192 頁、卷㈣第196 頁），均無不合，堪認證人己 ○○之證述為可信；
２、至被告雖辯稱：己○○沒有拿錢給伊，伊拿毒品給己○○後 就騎機車走了云云，而共犯乙○○亦否認與被告甲○○共同 販賣毒品，辯稱：伊與甲○○、己○○是一起購買毒品，伊 寄放毒品在甲○○那邊，叫己○○去跟甲○○拿云云（見本 院97年5 月15日準備程序筆錄）。然查：乙○○所謂與甲○ ○、己○○3 人合資購買毒品之陳述係屬虛妄，業據被告甲 ○○於審理中坦認在案（見本院98年8 月19日審理筆錄）； 又己○○係與乙○○電話接洽購買毒品，而由被告甲○○出 面交付毒品，乙○○本人並未出面，如被告未向己○○收取 價金，則如何確保已取得毒品之己○○嗣將如數給付價金， 被告辯稱其交毒品給己○○後隨即離開，並未向己○○收錢 云云，與常理相違，洵難採信，不足推翻本院前揭認定；㈡、綜合以上各節所述，被告甲○○如事實二所述，於97年1 月 2 日由乙○○與己○○電話聯繫談妥交易內容後，由被告甲 ○○與己○○見面交付甲基安非他命並收取價金，被告甲○ ○參與交付毒品並收取價金之買賣核心行為，其與乙○○共 同販賣第二級毒品之事實，事證明確。
四、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○就事實一㈠所述轉讓甲基安非他命予丁○○1 次、戊○○2 次、丙○○1 次部分，均係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪；按甲基安非他命除係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所 稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱「經中央衛生主管機
關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰 明文，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦 構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同1 犯罪行為 而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而查93年1 月9 日 施行之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」，且本件被告如前述轉讓甲基安非他命之數 量，並未有逾毒品危害防制條例所規定之一定數量而應加重 其刑至2 分之1 之情形，而95年7 月1 日施行之藥事法第83 條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，是藥事法第83條第1 項 為重法；再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法兩 者，並無必然之特別法與普通法關係；故轉讓安非他命之行 為，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號裁判意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院94年度法律座談會刑事類提案第8 號研討結果參照）。核被告就事實一㈡所述，係犯毒品危害 防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。核 被告就事實二所述，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為 轉讓、意圖販賣而持有、販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。公訴意旨認被告就事實一㈠、㈡部分，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云 ，如前所述容有誤會，惟其基本事實同一，並經本院於審理 中告知被告涉犯藥事法之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例之 意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（見本院98年8 月19日審理 筆錄），本院自應予審理，並變更起訴法條。檢察官起訴書 事實欄就被告甲○○與乙○○共同犯罪部分，除記載被告甲 ○○與乙○○於97年1 月2 日共同販賣毒品予己○○之事實 外，並記載己○○於97年1 月16日亦至乙○○住處購買毒品 ，而經警於當日同時查獲在場之甲○○、乙○○與己○○3 人之事實，惟關於97年1 月16日乙節，僅起訴乙○○有販賣 毒品犯行，就甲○○而言僅為查獲背景事實之描述等情，業 據檢察官於審理中陳明在卷（見98年6 月16日檢察官補充理 由書）。被告甲○○與乙○○就事實二所述販賣第二級毒品
部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就事實一 ㈠所述4 次轉讓禁藥、事實一㈡所述意圖販賣而持有第二級 毒品、事實二所述販賣第二級毒品部分，犯意個別，應予分 論併罰。
㈡、被告甲○○前因重傷害案件，經本院87年度訴字第173 號判 決有期徒刑3 年4 月確定，甫於95年12月8 日執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年以內 故意再犯本件事實欄所述各次有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈢、爰審酌藥物及毒品犯罪對個人和社會法益之侵害甚大，嚴重 影響社會風氣及治安，且被告所為犯罪行為之次數非少，情 節非屬輕微，惟念被告於犯罪後尚能坦認部分犯罪事實，實 際所得之利益非鉅，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活 狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別就其轉讓禁藥（4 次）、意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第二級毒品犯行， 各量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。
㈣、１、被告甲○○於96年8 月10日為警查獲時所扣得之甲基安 非他命7 包（驗餘總淨重3.327 公克），為查獲之第二級毒 品，且係與被告事實一㈡所述意圖販賣而持有第二級毒品犯 行直接關聯之物，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收銷燬之。２、被告甲 ○○如事實二所述與乙○○共同販賣毒品，而已實際向己○ ○收取之2 千元價金，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，在該部分犯罪主文項下宣告沒收之，而如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。３、被告甲○○於96年8 月 10日為警查獲時所扣得之行動電話1 支（內含門號00000000 00號SIM 卡1 枚），為其分別供事實一㈠轉讓禁藥及事實一 ㈡意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，且為被告甲○ ○所有，業據其供承在卷（見偵字第9969號卷㈠96年8 月11 日偵訊筆錄），應各依刑法第38條第1 項第2 款及毒品害防 制條例第19條第1 項規定，分別在各該部分犯罪主文項下宣 告沒收之。４、至被告甲○○於96年8 月10日為警查獲時另 扣得之現金8 千700 元，如前述尚無證據顯示係被告販賣毒 品所取得之價金；另共犯乙○○於97年1 月16日為警查獲時 所扣得之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ），雖係被告甲○○與乙○○如事實二所述共同販賣毒品所 用之物，惟係屬陳崇信所有（見偵字第1719號卷㈡第3 頁行 動電話基本資料），並非被告甲○○或共犯乙○○所有之物 ，爰均不予宣告沒收。
丙、無罪部分（即被告甲○○被訴於96年8 月2 日販賣第二級毒
品予阿東部分）：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品之故意，於 96年8 月2 日21時許，在臺北縣淡水鎮○○路與水源街2 段 口，以500 元或1 千元價格，販賣安非他命1 小包（約0.1 公克）予真實姓名年籍不詳、綽號「阿東」之成年男子施用 ，因認被告甲○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按被告 或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有明文；又該條項之立法目的乃欲以補強證據擔 保自白之真實，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白 在證據上之價值，俾發現實質之真實，而所謂補強證據，係 指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無 補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力 ，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年臺覆字第10號判 例意旨參照）。
㈢、本件公訴人認被告甲○○涉犯此節販賣第二級毒品罪嫌，無 非係以被告於警詢及偵查中之自白、扣案之門號0000000000 號行動電話1 支及其通聯紀錄等件，為其主要論據。訊據被 告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：此部分 除被告先前之自白外，並無任何足以證明被告確有販賣安非 他命予真實姓名年籍不詳、綽號「阿東」成年男子之補強證 據等語（見98年6 月17日、8 月19日刑事辯護意旨狀㈠、㈡ ）。經查：被告雖於警詢及偵查初訊中供稱曾於96年8 月2 日21時許，在臺北縣淡水鎮○○路與水源街2 段口，販賣安 非他命1 小包（約0.1 公克）予「阿東」等情（見偵字第99 69號卷㈠96年8 月11日警詢筆錄、96年8 月11日偵訊筆錄） ，惟嗣於偵查及審理中已否認有何販賣毒品犯行，且查，本 件並無證人「阿東」到案，又扣案被告所使用之門號000000 0000號行動電話內並未存有「阿東」之電話紀錄乙情，業據 檢察官於偵查中勘驗在案（見偵字第9969號卷㈡第61頁）， 再卷附該行動電話通聯紀錄，亦未據檢察官指出何者為被告 與「阿東」之電話通聯，以供本院勾稽比對，是此部分被告 於警詢及偵查初訊中之自白，並無其他足資證明其自白之犯
罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，此外，復查無其 他積極事證足資證明被告甲○○有公訴意旨所指之販賣第二 級毒品予「阿東」之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯 罪，依法應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日 刑事第五庭審判長法 官 李 育 仁
法 官 許 辰 舟
法 官 孫 曉 青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 佳 穎