臺灣嘉義地方法院民事裁定 98年度抗更字第2號
抗 告 人 乙○○
丁○○
附3
子○○○
甲○○
25
辛○○
之24
戊○○○
1
己○○
230
庚○○
6
丙○○
巷13
相 對 人 壬○○
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國96年2月26日本
院96年度拍字第584號裁定提起抗告，經本院於民國97年5月27
日裁定（部分廢棄、部分駁回抗告，廢棄部分已確定），抗告人
不服並提起再抗告，嗣經臺灣高等法院於民國98年8月5日將原裁
定廢棄，發回本院更為裁定，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於抗告人部分廢棄。
前項廢棄部分，相對人在原審之聲請駁回。
聲請費用、抗告程序費用及發回前再抗告程序費用均由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人聲請意旨略以：第三人即被繼承人黃大朋於民國 87年6月18日以其所有如附表所示不動產，為向原抵押權人 洪綉雀借款新台幣（下同）700萬元之擔保，並設定600萬元 之本金最高限額抵押權，存續日期自87年6月18日起至89 年 6月17日止，約定依照各個債務契約所定清償日期為清償期 ，亦經登記在案。嗣該債權於95年6月30日讓與相對人，並 於95年8月17日辦理抵押權變更登記，復經登記在案。惟訴 外人黃大朋於93年6月30日死亡，如附表所示不動產全部應 由其配偶及子女共同繼承，但其配偶及第一順位之直系血親 卑親屬均拋棄繼承，而第二順位之父母均已於93年6月30 日 前死亡，而第三順位繼承人亦有部分已於93年6月30日前死
亡，僅餘呂黃素月及癸○○（癸○○提起抗告部分，業經本 院駁回相對人之聲請確定）為繼承人，又呂黃素月於96年2 月3日死亡，其子女除馬呂雀已於91年7月23日死亡外，餘即 抗告人乙○○、丙○○、丁○○、子○○○、甲○○繼承為 相對人，而馬呂雀部分，則應由抗告人辛○○、戊○○○、 己○○、庚○○代位繼承為相對人。詎訴外人黃大朋為上開 借款所簽發之本票2紙，其中面額為500萬元之該紙本票已於 89 年6月17日到期，未依約清償，為此聲請拍賣抵押物，以 資受償等語。
二、抗告意旨則以：
㈠、被繼承人黃大朋於93年6月30日死亡，其配偶及第一順位之 繼承人均拋棄繼承，第二順位之父母均於93年6月30日前死 亡，第三順位之繼承人僅餘呂黃素月及癸○○。嗣癸○○於 97年4月8日向台灣板橋地方法院對被繼承人黃大朋拋棄繼承 ，何以其應繼分會由當時已死亡一年餘之呂黃素月繼承，進 而轉由呂黃素月之繼承人全部繼承？依民法第1138 條之規 定，在被繼承人黃大朋之第一順位、第二順位繼承人均拋棄 繼承之情形下，第三順位繼承人並無代位繼承之適用，第三 順位繼承人適用民法第1175條之規定時，不能以拋棄繼承人 拋棄繼承之時點溯及發生效力，應以拋棄繼承當時來統計第 三順位繼承人之有無，方屬合理，故癸○○拋棄繼承當時， 呂黃素月業已死亡，黃大朋即無第三順位繼承人。今僅懇認 尚生存之癸○○得拋棄繼承，而將其應繼分轉至已死亡之呂 黃素月，再轉至抗告人乙○○等人身上，由渠等代姻親之阿 姨去繼承阿舅之財產，而辛○○等人更是以外甥孫、外甥孫 女去取代前開第三順位之繼承人，顯已改變我國民法以血親 繼承之觀念。
㈡、況臺灣板橋地方法院97年4月8日96年度繼字第2507號裁定已 准予癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○○、甲○○ 等人對黃大朋拋棄繼承，故抗告人等並非附表所示不動產之 所有權人，原裁定以抗告人為相對人准予拍賣抵押物，即有 未合。原裁定對象錯誤，實有不當，爰提起本件抗告，請求 廢棄原裁定並駁回相對人在原審之聲請等語。
三、經查：
㈠、第三人即被繼承人黃大朋以其所有如附表所示不動產，設定 系爭抵押權予第三人洪綉雀作為借款之擔保，嗣洪綉雀將上 開債權及抵押權讓與相對人，並辦理抵押權變更登記等情， ，業據提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設 定契約書及變更契約書、抵押權及債權讓與書等影本各1件 、本票影本2紙等為證，自堪信為真實。
㈡、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承之拋棄，溯及於繼承 開始時發生效力；第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄 繼承權者，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人，民法第 1147條、第1175條、第1176條第2項定有明文。再按民法第 1174條規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時 起二個月內以書面向法院為之；同法第1175條規定繼承之拋 棄，溯及於繼承開始時發生效力。（最高法院89年度台上字 第1403號裁判參照）。次按「按遺產繼承人除配偶外，依直 系血親卑親屬、父母、兄弟姊妹、祖父母之順序定之。又繼 承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，而先順位繼承人均 拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承，民法第1138條、 第1175條、第1176條第6項前段分別定有明文。準此，先順 位繼承人均拋棄其繼承者，視為非自始繼承人，應溯及於繼 承開始當時情形以定其繼承人，而由次順位之繼承人當然繼 承（民法第1176條修正理由參照），縱應擴大解為應溯及於 繼承開始當時情形以定其繼承人，而應由次順序之繼承人甲 （即乙之父）當然繼承。本件被繼承人乙於93年12月12日死 亡，其子丙、丁於94年2月1日始向法院聲明拋棄繼承，並經 法院准予備查，依前開說明，本件應溯及於繼承開始時即93 年12月12日情形而由第2順序繼承人甲當然繼承。雖甲於 丙、丁拋棄繼承前死亡，但其既於前述繼承開始時仍生存， 當然為乙之法定繼承人，則甲之繼承人戊、己（均為乙之兄 弟）於甲嗣後死亡時即再轉取得對於乙之繼承權，惟自知悉 丙、丁拋棄繼承時起算未逾2月，因甲未及決定是否拋棄繼 承即告死亡，戊、己自仍得聲明拋棄對乙之繼承權，法院應 准予備查」（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事 類提案第7號研討意見參照）。
㈢、本件被繼承人黃大朋於93 年6月30日死亡，如附表所示不動 產，因其配偶及第一順位之直系血親卑親屬均拋棄繼承，而 第二順位之父母均已於93年6月30日前死亡，第三順位之繼 承人僅餘呂黃素月及癸○○為如附表所示不動產之繼承人， 而呂黃素月於96年2月3日死亡時，其子女除馬呂雀已於91 年7月23日死亡外，其餘即抗告人乙○○、丙○○、丁○○ 、子○○○、甲○○則繼承呂黃素月之權利義務。嗣本件相 對人於96年11月1日向本院聲請拍賣被繼承人黃大朋如附表 所示不動產全部，因黃大朋業已死亡，而列其繼承人即癸○ ○、呂黃素月之繼承人即抗告人乙○○、丙○○、丁○○、 子○○○、甲○○、辛○○、戊○○○、己○○、庚○○為 執行債務人，惟癸○○、乙○○、丙○○、丁○○、子○○ ○、甲○○等人已向台灣板橋地方法院聲明拋棄繼承，台灣
板橋地方法院並於97年4月8日以96年度繼字第2507號裁定准 許備查等情，業經台灣高等法院台南分院受理97年度非抗字 第17號案件時調取上開卷證核閱無誤，並有台灣板橋地方法 院97年4月8日板院輔家曉96年度繼字第2507號准予備查函在 卷可參。雖呂黃素月於96年2月3日死亡，不及為繼承拋棄之 聲明，惟其繼承人即抗告人乙○○、丙○○、丁○○、子○ ○○、甲○○業已於知悉為黃大朋之繼承人時聲明拋棄繼承 ，依前揭說明，癸○○與抗告人乙○○、丙○○、丁○○、 子○○○、甲○○拋棄繼承之效力，溯及於繼承開始時即被 繼承人黃大朋93年6月30日死亡時發生效力，則抗告人乙○ ○、丙○○、丁○○、子○○○、甲○○等人業已拋棄繼承 訴外人黃大朋之權利、義務，應無從取得如附表所示不動產 之權利及義務，對如附表所示之不動產無處分權。㈣、又抗告人辛○○、戊○○○、己○○、庚○○之母馬呂雀已 於黃大朋死亡之前，即於91年7月23日死亡，有戶籍謄本在 卷可稽，而喪失對被繼承人黃大朋之繼承權（此與第二順位 繼承人於黃大朋死亡之前已死亡同樣意義），則辛○○、戊 ○○○、己○○、庚○○等人，自無從依民法第1140 條之 規定為代位繼承而為取得如附表所示不動產全部權利及義務 ，對如附表所示之不動產亦無處分權。
四、再按「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經 依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許 拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時， 應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押權人並無於 聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務。」 ( 最高法院49年台抗字第244號判例)，惟「聲請拍賣抵押物， 原屬非訟事件，且係對物之權利，固不以列相對人為必要， 惟如聲請狀上所載相對人對於抵押物並無處分權，法院依其 聲請對該相對人裁定准予拍賣抵押物，於法即有未合。」 ( 同院87年台抗字第30號、87年台抗字第311號、88年台抗字 第328號裁定意旨參照)。是拍賣抵押物裁定，固屬非訟事件 ，且為對物之權利，原不以列相對人為必要，惟如聲請狀上 所載相對人對於抵押物並無處分權，即不得列該無處分權之 相對人為相對人而予裁定。
五、本件拍賣抵押物非訟程序，自形式上觀察，抗告人乙○○、 丙○○、丁○○、子○○○、甲○○均已拋棄繼承，抗告人 辛○○、戊○○○、己○○、庚○○則無繼承權，則抗告人 等對於附表所示不動產即無處分權，依前開說明，原裁定依 本件相對人聲請狀所載，以無處分權之抗告人等為拍賣抵押 物裁定之相對人，即有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求
予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，更為裁定如主 文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第 450條、第95條、第78條，爰裁定如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 15 日 民事第三庭 審判長法 官 黃茂宏
法 官 陳端宜
法 官 洪嘉蘭
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。中 華 民 國 98 年 9 月 15 日 書記官 陳昭煌
附表：
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│ 附表： 97年度抗字第18號 │
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│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 考│
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│公頃│公畝│ 平方公尺 │ │ │
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│001 │嘉義縣│水上鄉 │大崙 │ │63 │旱│ │ │2447 │二分之一 │所有權人黃大│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │朋 │
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