營業稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,98年度,991號
TPBA,98,訴,991,20090924,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度訴字第991號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　聖陸營造工程股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　連元龍　律師
　　　　　　陳瓊苓　律師（兼送達代收人）
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）
訴訟代理人　戊○○
　　　　　　丁○○兼送達代收
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年5月4日
台財訴字第09800129450 號訴願決定（案號：第00000000號），
提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）91年5 月至12月間外包「臺北縣秀朗國 小地下停車場新建工程」之連續壁工程，取得虛設行號勁順 營造股份有限公司（以下簡稱勁順公司）開立之統一發票17 紙，銷售額合計新臺幣（下同）8,274,219 元，營業稅額41 3,711 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告查獲， 初查認定無進貨事實，除核定補徵營業稅額413,711 元外， 並按所漏稅額處5 倍之罰鍰2,068,500 元（計至百元止）。 原告不服，循序訴經財政部96年12月28日台財訴字第096004 31520 號訴願決定將復查決定撤銷，由被告另為處分，嗣被 告以98年1 月5 日財北國稅法一字第0970260391號重核復查 決定書（下稱原處分）決定改按有進貨事實核認，追減罰鍰 827,367 元，其餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，亦 遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告與勁順公司間確有真實之營業交易行為，就此勁順公司 並非虛設行號。
⒈原告與勁順公司間是否有實際交易之情形，應由兩造當事 人間有無簽署工程合約、有無工程確實在進行、有無付款 予勁順公司等具體內容研判。而訴願決定乃以勁順公司另 外兩個交易對象國雍營造工程股份有限公司（以下簡稱國 雍公司）與季亮工程有限公司（以下簡稱季亮公司），並



未對處分有繼續爭執，而認定原告與勁順公司間無真實交 易，此乃推斷臆測，顯屬率斷。
⒉原告91年1 月28日承攬今大營造有限公司「臺北縣秀朗國 小運動場地下停車場新建工程」，91年5 月間原告再將其 中之「連續壁灌漿（抓掘工資）」、「土車搬運工資」、 「完整性試驗管按裝」等工程交由勁順公司承攬施作，並 訂有工程合約書，合約總價為9,003,624 元，工程完工後 ，91年12月間原告與勁順公司結算工程款，此可參單價分 析表可稽。
⒊勁順公司所開立之系爭17紙發票，日期為91年5 月至同年 12月，與系爭工程施工期間同，均係針對系爭工程之工程 款所開立，此可參該等17紙發票、相對應之轉帳傳票、估 驗請款單、支票及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單 。況且，勁順公司之估驗請款單請款金額均與其所開立之 17紙發票金額可相互勾稽合致，足認系爭17紙發票並非虛 妄。再者，原告亦實際以支票付款，而所開立對應各發票 相關之支票，均為勁順公司所受領，此可參各支票均有勁 順公司用印或其工頭丙○○簽名可稽，故原告與勁順公司 間，因系爭工程之承攬關係而確實給付工程款，故確有真 實交易。
⒋再者，因勁順公司所承攬之連續壁工程有瑕疵而被扣款， 故原告數度開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予 勁順公司，實足以證明原告與勁順公司間有真實交易，否 則原告何需開立折讓單予勁順公司？
⒌原告將工程交由勁順公司施作後，陸續發現勁順公司有施 工不當之情形，因此導致施工機具損壞，以及造成連續壁 體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，經原告通知勁順 公司修補卻遲未處理，原告遂自行施作補救措施，並起訴 向勁順公司請求修補瑕疵費用3,951,330 元，及勁順公司 施作不當造成機具損壞受有損害234,714 元，扣除原告尚 未支付勁順公司之工程尾款637,154 元、保留款837,901 元後，請求勁順公司應賠償2,710,989 元。勁順公司反訴 請求系爭工程尾款682,300 元及保留款868,793 元，詎94 年11月8 日法院判決駁回原告之訴，准許勁順公司反訴請 求，此有臺北地方法院93年度建字第95號民事判決可證。 原告不服前揭判決提起上訴，經臺灣高等法院95年度建上 字第2 號駁回，原告復上訴三審，並經最高法院98年度台 上字第721 號判決發回更審。
⒍而勁順公司就前揭訴訟之反訴起訴狀表明：「反訴原告（ 以下稱於原告）於91年5 月間向反訴被告（以下稱被告）



承攬坐落『秀朗國小運動場地下停車場新建工程』，有關 地下室停車場連續壁混凝土灌漿及土車搬運等工程……原 告簽約後，即依約施工，並於91年11月16日完工，依約被 告應於92年1 月8 日支付該公司尾款682,300 元及工程保 留款868,793 元，乃被告於工程竣工後藉詞推託，拒不付 款，原告遂於92年7 月23日以存證信函催告被告應於92年 8 月8 日前給付上開款項，詎被告迄今非僅不願給付，反 藉詞提出損害賠償訴訟，是原告原依法提起反訴」等語。 ⒎原告就前揭爭點與勁順公司互為辯論，勁順公司均到庭應 訴，並聲請傳喚證人，法院亦詢問證人調查證據。而系爭 工程連續壁壁體有多處包泥、漏水及鋼筋外露等瑕疵，經 臺灣高等法院送請鑑定，鑑定報告載明「臺北縣秀朗國小 地下室停車場新建工程之連續壁壁體於施工中確實出現包 泥、漏水或鋼筋外露之瑕疵」等語，且補充鑑定報告亦認 定原告之修復瑕疵費用為3,841,116元。 ⒏綜上，原告與勁順公司確實訂有工程合約，勁順公司亦有 施作系爭工程，原告確實給付工程款予勁順公司，且因雙 方就系爭工程瑕疵賠償及工程款發生爭訟，顯見系爭工程 確有真實交易，否則原告豈可能因系爭工程之損害賠償提 起對勁順公司訴訟？勁順公司又怎可能就工程尾款及保留 款提起反訴？且勁順公司更委任律師應訴，並繳納裁判費 提起反訴，以上種種事證，均足以證明逕順公司就此工程 而言有確實營業行為，原告與勁順公司確有真實交易始發 生訴訟，勁順公司顯非虛設行號。
㈡依實務判例，課稅處罰需由稅捐機關負積極違章事實之舉證 責任，原決定僅以臆測方式遽認本件無真實交易，顯然違法 ：
⒈按改制前行政法院39年判字第2 號判例、61年判字第70號 判例、75年判字第309 號判例意旨及鈞院89年度訴字第27 61號判決：「違法事實應依證據認定之，無證據自不得以 擬制推測之法，推定其違法事實，此為行政程序法及司法 訴訟適用之共通法則。」最高行政法院89年度判字第1149 號判決：「被告僅以臺中市警察局第二分局偵訊（調查） 筆錄為憑，逕按每日叁萬元營業額核計原告七十九年一月 一日至八十五年十月三十一日之總銷售額，據予補徵營業 稅及裁處罰鍰，尚有研酌之必要，原告執以指摘，非全無 理由。」臺中高等行政法院89年度訴字第911 號判決出： 「按稅捐之繳納義務為公法上之債務關係，就稅捐債務成 立之舉證責任即應由被告機關負擔，亦即稅捐主體、稅捐 客體、歸屬、稅基即稅率等稅捐構成要件事實之存在，原



則上均應由被告機關負舉證責任。」再參財政部所頒布「 各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」第10條 前段規定：「稽查或審理違章漏稅案件，應注意人、時、 地、事等要件，慎重查核，公正判斷，對當事人有利不利 事項應一律注意。簽擬意見及適用法令均應具體明確，不 得推斷臆測。」
⒉綜上實務判例、判決及相關法令，違章漏稅案件之處分， 應以事實為依據，事實應從證據認定之，行政機關應就漏 稅事實負舉證責任，此為行政處分案件應遵循之原則。 ⑴原處分僅以91年間勁順公司未申報丙○○之薪資所得， 91年丙○○亦未取得勁順公司薪資所得，勁順公司91年 僅申報許乃仁等7 人薪資所得合計295 萬餘元，即遽認 勁順公司無可能承攬系爭工程云云。惟丙○○是否確有 領取勁順公司薪資之事實，乃勁順公司與丙○○間之薪 資報酬是否履行問題，根本不足以認定勁順公司為虛設 行號或其與原告間無真實交易，且勁順公司於前開訴訟 聲請傳喚丙○○為證人並作出對勁順公司有利之陳述， 亦可推知丙○○任職於勁順公司，原處分根本未證明原 告確無進貨事實、偽造憑證之進項稅額等逃漏稅之具體 事證，即以臆測之方式遽認無真實交易，顯然違反前揭 判例、判決及相關法令，違法甚明。
⑵原處分與訴願決定乃以工地主任於領取勁順公司工程款 之支票後，當場向原告之內部人員換現金再拿至工地發 放給各施作單位之工頭，從未去過勁順辦公室等語，證 明勁順公司並未實際承攬系爭工程云云。惟工程轉包亦 為工程實務常見之現象，豈能因承攬人將工程轉包予次 承攬人，即否認契約相對人為簽約之兩造並認定承攬人 不存在，是此一認定不僅與工程實務相悖，亦違反民法 上契約相對性之基本原則。
⑶又原處分以原告簽發予勁順公司之支票兌領人乃原告之 員工或家屬云云，而認定原告與勁順公司間無真實交易 顯屬率斷。
①原處分以原告簽發予勁順公司之支票兌領人乃原告之 員工或家屬云云。
②惟依照鈞院90年訴字第495 號判決：「再參以原告提 出之支票正反面六紙、採購單暨採購付款申請單等四 紙、實際付款資料表一紙、領款單二紙、統一發票四 紙、轉帳傳票六紙、股東往來帳冊二紙等影本，其支 付貨款之一切流程，尚無何異常之處。其中：……三 張支票部分，已載明受款人為韋全公司，而……三張



支票部分，雖未載明受款人韋全公司，但符合商業會 計法第九條……規定及經濟部經商字第八四二二二六 六七號函釋……意旨。至於原告借用其股東黃俊源之 支票支付貨款付款，並未違一般交易習慣，原告主張 其於系爭交易無過失等語，亦堪採取。又支票係流通 性證券，原告主張其將上開六紙支票交付予韋全公司 之職員謝梅雄後，韋全公司如何將之背書轉讓予謝梅 雄，非原告所能知悉等語，亦符常情，難認原告有過 失，本件應屬不罰。」
③查原告簽發予勁順公司之支票，均以「勁順公司營造 （股）公司」為受款人，縱有部分是由原告之員工或 家屬所兌領，然此係因勁順公司急需營業資金周轉， 故以領得原告所簽發之工程款支票，向原告之員工或 家屬換現，背書轉讓予債權人，由債權人持以兌現作 為還款，此乃工程實務上常見之資金調度情形，況票 據本具有流通性。原處分在無任何證據佐證該款項有 流回原告帳戶之情況下，僅憑部分工程款支票係由原 告之員工或家屬所兌領，遽為認定原告並無向勁順公 司進貨云云，顯屬率斷。
㈢原告與勁順公司交易並取具交易對象憑證，並未違反加值型 及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5 款之 規定：按營業稅法第51條第1 項第5 款規定之內容係以虛報 進項稅額為要件，合於要件始有其適用，反之則否。如前所 述，原告與勁順公司間確有真實交易，並無虛報勁項稅額之 情事，且勁順公司迄今仍與原告涉訟尚未確定，顯非虛設行 號，原處分認原告虛報進項稅額云云，顯與與事實不符，故 本件未構成該法條處罰要件，應無營業稅法第51條第1 項第 5 款規定之適用，原處分依該規定處罰原告，顯有違誤。 ㈣人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，須以出於故意 或過失為其責任要件，且行政官署對此必須確實證明違法事 實存在：
⒈按司法院釋字第275 號解釋載明「人民違反法律上之義務 而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故 意為必要，仍須以過失為其責任要件。」而過失之認定可 參考法務部法律決字第0950045522號函：「又所謂『過失 』，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生， 雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預 見其能發生而確信其不發生而言。其注意程序之判斷標準 ，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，但如依法 行為人應具備特別知識或能力者，則相應地提高其注意標



準；至其注意範圍，原則上以『違反行政法上義務之構成 要件事實』為其範圍，此從相關法規明文規定可知，如欠 缺相關法規明文規定，則宜從『預見可能性』觀察，視該 『違反行政法上義務之構成要件事實』是否客觀上可得認 識而定其應注意範圍」。次按行政官署對於人民有所處罰 ，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實 之存在，其處罰即不能認為合法，業經改制前行政法院著 有39年判字第2 號判例可參。
⒉再按鈞院90年訴字第495 號判決：「如主觀上或客觀上均 足認原告交易之對象係韋○公司，雖韋○公司為本件交易 相對人所借用之公司行號，其是否係虛設行號，該公司與 相對人間實際關係如何，尚非原告所能逆料，實際交易即 難認原告有過失。」
⒊經查，勁順公司係依公司法合法設立之公司、領有經濟部 商業司頒發之公司執照及臺北市政府頒發之營利事業登記 證，原告信賴政府機關所核發之執照，與勁順公司交易及 簽定工程契約；又履約過程中，勁順公司確實有派員到場 施工，按期出具發票請領估驗工程款。截至本案被告表示 勁順公司疑似為虛設行號之前，原告絲毫不知、亦無從知 悉勁順公司有何虛設之情。原告主觀真實相信、認定確與 該公司交易，付款對象亦開立抬頭為該公司之支票支付款 項。
⒋況且，勁順公司自88年11月間即已合法領有公司執照、營 利事業登記證在案，原告91年5 月間始與勁順公司交易， 顯見勁順公司絕非為與原告交易而虛設行號；又原告信賴 政府機關認定而與勁順公司交易，對交易對象注意義務可 謂已盡。被告怎可苛求原告有高於經濟部商業司、或臺北 市政府更高之注意義務而應實質調查該公司內部經營？或 者期待原告須負極高的查證水準？被告如此認定顯屬嚴峻 、且不合理亟極。又該不合理之結果，將會造成社會大眾 交易上的困難，乃至卻步，將嚴重不利於國家財政收入的 取得，實非絕一種有效率的稽徵作業。
⒌又，原告與勁順公司之間並無特別利害關係，實無配合該 公司虛假開立發票之理；且原告係承包今大營造有限公司 系爭工程、再將其中部分工項分包與勁順公司，原告對業 主今大營造有限公司有履約責任，倘已事先知悉勁順公司 為虛設而仍與其交易，豈非陷原告對今大營造有限公司於 違約賠償之風險中。故原告斷無可能知悉勁順公司為虛設 而仍與其交易之動機及實益。綜上，原告對所取得之憑證 倘有虛設行號所開立（假設語氣），絕無明知或過失責任



可言。原處分如係事後查明勁順公司為虛設行號，原告斷 無比被告更早知悉之可能，被告僅憑臆測、未依法提出具 體事證即認定原告虛報進項稅額云云，顯有行政處分恣意 率斷之違法。
㈤綜上所述，原處分及原訴願決定違法，應予撤銷，為此，原 告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟， 並聲明求為判決：訴願決定及原處分（即重核復查決定）不 利原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠本稅
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進 之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。 」、「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法 規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項 稅額而申報退抵稅額者。」為營業稅法第19條第1 項第1 款及同法施行細則第52條第1 項所明定。次按「……（一 ）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：……2.有進貨事實 者：……（2 ）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法 利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人 ，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該 營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並 經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19 條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅 額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額， 已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處 罰。……」、「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行 號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應 就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年 7 月9 日台財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業 人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進 、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。 二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查 核，依上開規定辦理。」為財政部83年7 月9 日台財稅第 831601371 號函( 下稱83年函釋) 及95年5 月23日台財稅 字第09504535500 號令(下稱95年函釋)所明釋。 ⒉本件係原告於於首揭期間無進貨事實，取具虛設行號勁順 公司開立之統一發票17紙，銷售額合計8,274,219 元，作 為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額413,711 元 ，經被告查獲，有刑事案件移送書、虛設行號相關資料分 析表、專案申請調檔統一發票查核清單、支票兌領人開戶



基本資料及原告91年度綜合所得稅各類所得資料清單等影 本可稽，違反前揭稅法規定，經原查核定補徵營業稅額41 3,711 元。原告申經復查遭駁回，提起訴願，經財政部訴 願決定撤銷。經被告重核復查決定（詳卷1 第157 頁至16 3 頁）改按有進貨事實核認，追減罰鍰827,367 元，其餘 復查駁回。原告仍表不服，提起訴願，復遭駁回。 ⒊本件原告起訴理由略以：
⑴原告與勁順公司間確有真實之營業交易行為，就此勁順 公司並非虛設行號。
⑵依實務判例，課稅處罰需由被告負積極違章事實之舉證 責任，原決定僅以臆測方式遽認本件無真實交易，顯然 違法。
⑶原告與勁順公司交易並取具交易對象憑證，並未違反營 業稅法第51條第5 款之規定。
⑷人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，須以出於 故意或過失為其責任要件，且行政官署對此必須確實證 明違法事實存在。
⒋被告答辯如下：
⑴依首揭刑事案件移送書所載，勁順公司於91年3 月至93 年12月間無銷貨事實，開立不實統一發票幫助他人逃漏 稅，進項憑證均取自其他虛設行號，原告自無可能與其 交易。次查原告與勁順公司工程合約書合約明細表內， 勁順公司欄下所留行動電話及丙○○，查鄭君於91年4 月間即為原告所承攬之另一工程（91-005工程）開移動 式吊車（詳卷2 第4 頁、第5 頁及第11頁至第13頁）， 原告亦申報鄭君薪資所得（詳卷2 第9 頁）；又鄭君於 97年11月27日至被告處說明，系爭工程為原告工地主任 徵得其同意，由其開移動式吊車【詳卷2 第4 頁及第5 頁（鄭君97年11月27日談話紀錄第5 答及第6 答）】， 工資係事前由原告工地主任討論合意後才作。另系爭工 程鄭君答應去開移動式吊車，因合約書要有1 個人代表 ，所以將其名字列在合約書上（詳卷1 第211 頁），並 無勁順公司負責人委任書或授權書。綜上，鄭君同為幫 原告開移動式吊車，原告於其他工程就鄭君報酬申報薪 資所得，而於系爭工程鄭君卻以勁順公司統一發票，向 原告請領工程款，而鄭君工資均與原告議定，足證勁順 公司並無實際承作原告系爭工程。再查國雍公司取得勁 順公司統一發票案（詳卷2 第31頁至77頁），勁順公司 銀行帳戶為賴慶頌之配偶李岑吟所利用發放工人薪資（ 詳卷2 第44頁、45頁及第48頁、49頁），足證勁順公司



為虛設行號，誠如原告承攬工程，怎會將公司銀行帳號 交與其工地主任之配偶提領支付工人薪資？另季亮公司 （詳卷2 第22頁至27頁）及弘工程股份有限公司（以下 簡稱弘公司）（詳卷2 第79之1 頁至79之10頁）分別於 91年3 月至8 月間及91年10月至93年8 月間取得勁順公 司統一發票案，均經被告復查決定改按有進貨事實認定 ，前述2 家公司同時撤回部分復查申請（詳卷2 第22頁 及79之8 頁），全案亦告確定。該3 家營業人亦曾為自 己權益申請復查，其中國雍公司經被告查得其交易對象 為賴君，虛設行號勁順公司之銀行帳戶亦為賴君支配， 其交易對象非勁順公司，亦為其所明知，故被告復查決 定後，未再爭訟，而季亮公司及弘公司原經被告核定無 進貨事實，取得不實憑證，惟其確有承攬及雇工承作系 爭工程，於被告復查決定改按有進貨事實認定後，即未 再爭訟，亦為渠等明知勁順公司非其交易對象。再查， 勁順公司負責人許乃仁於臺北地方法院檢察署檢察官96 年12月17日準備程序筆錄中認罪協商（詳卷4 第342 頁 ），並經臺北地方法院95年度重訴更（一）字第1 號判 決（詳卷4 第287 頁至第340 頁）略以：許君及另案被 告林正雄明知勁順公司91年3 月至93年12月間，並無銷 貨與同豐營造股份有限公司、諺里公司等公司（含原告 ），竟虛開不實統一發票359 紙，金額共計2 億1,581 萬2,237 元，交付同豐公司、諺里公司等52家公司充當 進貨憑證使用（詳如附件一之統一發票查核清單所示） ……幫助同豐公司等47家公司逃漏營業稅金額達994 萬 2,673 元（詳如附件二之統一發票查核清單所示）…… （詳卷4 第287 頁至第289 頁、307 頁、308 頁、323 頁至325 頁及340 頁）。綜上，勁順公司為虛設行號至 為明確。
⑵原告主張系爭工程有瑕疵而對勁順公司扣款，數度開立 營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予勁順公司（詳 卷1 第269 頁、282 頁、289 頁、295 頁、306 頁）， 經查原告提示前揭折讓單、轉帳傳票、工程估驗請款單 及廠商扣款紀錄，扣款及折讓事由，分別為外勞（詳卷 1 第281 頁、293 頁、294 頁）、泰勞點工（詳卷1 第 211 頁）、小貓修理（詳卷1第294 頁）、撤場點工（ 詳卷1 第305 頁、306 頁）及吊車110T行架撞壞（詳卷 1 第305 頁、306 頁）等，又依原告與勁順公司契約書 （詳卷1 第211 頁），勁順公司承攬原告臺北縣秀朗國 小地下停車場新建工程之灌漿工程之連續壁灌漿（抓掘



工資）、土車搬運工資及完整性試驗管按裝等勞務，小 貓修理、吊車110T行架撞壞等修理費及點工，自應從次 期估驗請款單扣除結算請款即可，何須出具折讓單，另 外勞、泰勞點工及撤場點工，如係勁順公司承攬，何須 由原告自行聘工，再從其已開立統一發票內折讓。益證 丙○○稱：「向原告領取系爭工程款支票，且領取後隨 即向原告內部人員換取現金，至工地發給各實際施作單 位（有綁鋼筋、清水溝、灌漿、焊接、雜物清理……等 ）之工頭」屬實。從而，原告開立折讓單僅為與各實際 施作單位結算工程款，足徵勁順公司確為各實際施作單 位出名與原告訂立合約，並開立統一發票予原告，實際 並未承攬原告系爭工程。
⑶至原告與勁順公司之民事訴訟案（臺北地方法院93年度 建字第95號損害賠償等案件），雖證人丙○○及賴慶訟 均證稱任職於勁順公司，惟查鄭君及賴君91年度均無取 自勁順公司薪資所得，有91年度綜合所得稅各類所得資 料清單（詳卷1 第199 頁及200 頁）可稽，所稱91年度 任職勁順公司核不足採。次查勁順公司91年度僅申報許 乃仁等7 人薪資所得合計2,953,000 元（詳卷1 第1101 頁），自無可能承攬原告系爭工程；倘勁順公司確有承 攬系爭工程，何以竟由開移動式吊車之非該公司人員丙 ○○，專責向原告領取系爭工程款支票，且領取後隨即 向原告內部人員換取現金，至工地發給各實際施作單位 （有綁鋼筋、清水溝、灌漿、焊接、雜物清理……等） 之工頭，益證勁順公司並未實際承攬系爭工程，其僅為 前開各實際施作單位開立統一發票向原告請款。又因各 實際施作單位提供勞務，均以勁順公司名義與原告訂立 合約，並以該公司統一發票向原告請領系爭貨款，系爭 工程之施工糾紛及積欠工資提起民事訴訟，實際承作之 各單位當然以勁順公司為被告及反訴原告，與原告進行 民事訴訟，該民事訴訟案結果為何？均無足以證明原告 與勁順公司有實際交易。丙○○於系爭工程中僅負責開 移動式吊車，其工資亦事前由原告工地主任討論合意後 才作，有鄭君談話紀錄可稽，原告主張鄭君為勁順公司 員工，核無足採。又勁順公司91年度僅申報許乃仁等7 人薪資所得合計2,953,000 元，自無可能承攬原告系爭 工程，勁順公司並無實際承攬系爭工程，僅為實際承作 單位開立統一發票向原告請款，事證至為明確。另系爭 工程為各實際施作單位提供勞務，均以勁順公司名義與 原告訂立合約，並以該公司統一發票向原告請領系爭貨



款，勁順公司無銷貨事實代實際施作單位開立統一發票 予原告，實際施作單位尚有尾款未收，勁順公司虛開統 一發票之應收代價部分亦有未收訖，系爭工程之施工糾 紛及積欠工資提起民事訴訟，實際承作之各單位當然以 勁順公司為被告及反訴原告，自不為奇，原告以此民事 訴訟，證明勁順公司非虛設行號，實無可採。
⑷系爭工程款原告以18紙支票付款，金額合計6,764,075 元，其中16紙支票均係原告股東、員工或其家屬所兌領 ，而僅UA0000000 支票，金額581,833 元係由勁順公司 兌領，另UA0000000 支票，金額20,000元尚查無兌領資 料（詳卷2 第1 頁），此部分與丙○○所稱：「向原告 領取系爭工程款支票，且領取後隨即向原告內部人員換 取現金」吻合（詳卷2 第5 頁第10答），原告稱僅部分 工程款支票係由原告之員工或家屬所兌領，及系爭連續 壁工程款，並非全部由丙○○提領後向原告公司內部人 員換現，惟據鄭君證稱有關工程款均是其本人去原告會 計部門領取，此亦有鄭君於系爭支票下方簽「丙○○」 字樣（詳卷1 第290 頁、第296 頁及第307 頁）可資證 明。次查鄭君所稱領取支票後當場向原告內部人員換現 金，拿到現金後到工地發給各團體工頭，其發給各團體 工頭為何，鄭君並未指出支付予何人，亦無書面資料以 資佐證，系爭付款支票為原告之員工或其配偶所兌領為 不爭之事實，而究有無支付款項，除鄭君之自諾及支票 影本簽名外，並無其他資料可供稽核確有支付系爭款項 之事實。又原告辯稱因勁順公司急需營業現金支付與下 包工人，如勁順公司再轉包他人，應支付予承包之營業 人而非工人，足證原告並無與勁順公司交易。
⑸原告明知係與各實際承作單位交易，卻取得非實際交易 對象勁順公司開立統一發票，申報扣抵銷項稅額，事證 明確。本件經依首揭財政部95年函釋規定審酌，原告確 無向勁順公司進貨，其取得不得扣抵進項憑證申報扣抵 銷項稅額，已構成虛報進項稅額，原核定補徵營業稅額 413,711 元並無不合，訴願決定予以維持，亦無不合， 請續予維持。
㈡罰鍰
⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按 所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：……五、 虛報進項稅額者。」為營業稅法第51條第5 款所明定。 ⒉原告起訴理由：執首揭補徵營業稅相同之理由，對復查決 定及訴願決定不服等語，資為爭議。




⒊被告答辯如下：原告於首揭期間進貨，取具虛設行號勁順 公司開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額， 虛報進項稅額413,711 元，其逃漏營業稅違章事實明確， 業如前述，又丙○○於91年4 月間即為原告在其他工地開 移動式吊車（詳卷2 第4 頁至21頁），原告亦申報鄭君薪 資所得，依鄭君證稱系爭工程亦為原告工地主任徵得鄭君 同意由其在系爭工程開移動式吊車【詳卷2 第4 頁及第5 頁（鄭君97年11月27日談話紀錄第5 答及第6 答）】，工 資係事前由原告工地主任討論合意後才作，如鄭君為勁順 公司員工，系爭工程之工資為何與原告工地主任議定？且 鄭君於91年度以前並未領有勁順公司薪資所得資料，原告 辯稱鄭君係利用在勁順公司工期空檔時期以個人名義受聘 於原告，不足採信。綜上，各事證在在證明原告已知情並 無與勁順公司交易，其既明知與該公司無交易，猶以該公 司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而未 向真實交易對象取得憑證，縱非故意，亦有過失。原告於 被告裁罰處分前及復查決定前，均未補繳本稅、未承認違 章事實及未承諾繳清罰鍰，依修正稅務違章案件裁罰金額 及倍數參考表規定，原處分改按所漏稅額413,711 元處3 倍罰鍰1,241,133 元，原處罰鍰2,068,500 元予以追減82 7,367 元並無違誤。
㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分書、原告與勁順公司之工程合約 書─灌漿工程、工程合約明細表、勁順公司安全衛生切結書 、勁順公司工程安全責任切結書、勁順公司臺北市政府營利 事業登記證、勁順公司經濟部公司執照、勁順公司單價分析 表、發票及支票一覽表、轉帳傳票、工程估驗請款單、支票 與單據影本、原告91、92年相關營業人銷貨退回進貨退出或 折讓證明單、臺北地方法院93年度建字第95號民事判決、臺 灣高等法院95年度建上字第2 號民事判決、臺灣高等法院97 年12月19日院通民晉95建上2 字第0970007437號函、原告公 司登記資本資料、原告營業稅稅籍資料查詢作業、原告徵銷 明細檔查詢、丙○○91年度綜合所得稅各類所得資料清單、 丙○○90年度綜合所得稅各類所得資料清單、丙○○全戶戶 籍資料查詢清單、賴慶頌91年度綜合所得稅各類所得資料清 單、賴慶頌全戶戶籍資料查詢清單、勁順公司91年度綜合所 得稅BAN 給付清單、原告與今大營造有限公司96年1 月28日 工程合約書、被告94年11月29日財北國稅法字第0940223761



號刑事案件移送書、勁順公司涉嫌虛設行號相關資料分析表 、勁順公司專案申請調檔統一發票查核清單、原告91年度營 利事業所得稅結算申報書、原告91年度資產負債表、原告91 年度營業成本明細表、丙○○談話紀錄、鄭基勝各類所得扣 繳暨免扣繳憑單、丙○○各類所得扣繳暨免扣繳憑單、原告 91年度總分類帳、臺北地方法院檢察署97年10月1 日北檢玲 稱94偵22943 字第67091 號函、臺北地方法院檢察署93年度 偵字第15720 號檢察官起訴書（許乃仁）、臺北地方法院檢 察署94年度偵字第22943 號檢察官移送併辦意旨書、臺北地 方法院94年度重訴字第37號宣示判決筆錄（許乃仁）、臺灣 高等法院94年度上訴第3299號刑事判決（許乃仁）、今大營 造股份有限公司91年相關營業人銷貨退回進貨退書或折讓證 明單與轉帳傳票等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽 ，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告與勁順公 司有無實際交易? 被告補徵營業稅並科處罰鍰，是否適法? 本院判斷如下：
㈠補徵營業稅部分：
⒈按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進 之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。