臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2843號
原 告 向邦企業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 李家慶律師
蔡步青律師
被 告 國防部軍備局採購中心
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 蕭育娟律師 （兼送達代收人）
林家祺律師
徐克銘律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國97年9 月12日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）原告所提撤銷訴訟，屬行政訴訟審判之權限： 政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標 、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申 訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定 ，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與 機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭 議，其訴訟事件自應由行政法院審判（最高行政法院97年 5 月份第1 次庭長法官會議決議參照）。本件原告主張被 告機關「國防部軍備局第302 廠委託民間經營採購案（ JA97002L272 ）」，有採購程序及文件違反法令情事，原 告經異議及申訴程序，提起行政訴訟，依政府採購法及前 開決議意旨，行政法院自有審判權。至於原告主張之事實 是否構成違反法令，乃訴訟有無理由問題，尚不得據此而 認行政法院無受理之權限。
（二）原告追加給付訴訟部分，應予准許，且行政法院有受理訴 訟之權限：
１、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴 訟法第111 條定有明文。本件原告就「國防部軍備局第30 2 廠委託民間經營案（JA97002L272 ）之採購程序及文件
提出異議，因不服被告民國97年5 月21日異議處理結果， 及行政院公共工程委員會97年9 月12日訴0000000 號審議 判斷，提起撤銷訴訟，於訴狀送達後，追加聲明請求被告 應依國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法第16條第 2 項之規定，及原告與被告於民國92年7 月28日簽訂之「 聯勤第302 廠委託民間經營契約書（編號：FH92402L001P E）」第2.3.1 條之約定，以原契約條件為辦理議價續約 招標之契約條件，與原告議價續約之給付訴訟，被告雖不 同意原告訴之追加，惟原告追加之訴與其原訴訟，均係本 於同一招標案件所生爭議，故基礎事實同一，訴訟資料亦 可相互援用，無礙被告之防禦及訴訟終結，是依前開規定 ，原告訴之追加應屬適當，爰予准許。
２、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。……」行政訴訟法第8 條第1 項定有明 文，又行政訴訟之發動首須人民有尋求救濟之表示，就具 體事件是否請求法律救濟以及請求之範圍，應取決於當事 人之主觀意願，即基於處分主義，行政法院須受當事人聲 明之拘束。本件原告於審理中追加之給付訴訟，係主張其 對被告因公法上原因，得請求被告機關為一定之行為，故 原告係主張其具有得請求被告為一定行為（合法招標行為 ）之公法上請求權，而非主張私法上之權利依據而為提起 本件訴訟，故原告所主張之公法上請求權之有無，應屬公 法爭議，行政法院即有受理訴訟之權限。
（三）原告所提撤銷訴訟應屬合法，且有權利保護必要： １、按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本 章規定提出異議及申訴。」、「廠商對於機關辦理採購， 認為違反法令……致損害其權利或利益者，得於下列期限 內，以書面向招標機關提出異議」「審議判斷，視同訴願 決定。」政府採購法第74條、第75條及第83條定有明文。 另政府採購法第75條第1 項各款，亦分別對招標文件或其 釋疑、後續說明、變更或補充，及對採購過程、結果異議 等，亦分別訂明提出異議應行遵守之期間，是可知得提出 異議及申訴之事項，除決標之決定外，包含招標內容（含 招標文件）、招標程序、審標過程等一切爭議，其中本不 乏非行政處分性質者，此乃政府採購法為落實公平、公開 之採購程序、提升採購效率與功能、確保採購品質之立法 宗旨，所提供之特殊救濟方式。而此異議申訴之制度，主 要係因政府採購行為，原為行政機關為推動行政事務需要 物資或勞務支援，而以私法契約取得之私法輔助行為，此
等行為雖非以高權手段執行高權任務，惟其因需求及供應 之經濟力量，仍足以為行政誘導之手段，且行政機關辦理 採購，除在滿足日常所需，同時亦負有諸如加強環境保護 、促進國內產業昇級、保護弱勢團體等維護公共利益之行 政目的，故仍應由平等原則、程序正義之規範概念，以解 決招標、審標、決標之合法性爭議。
２、被告主張本件撤銷訴訟未具有撤銷標的之行政處分而不合 法一節，經查，政府採購法第74條既將得異議申訴之標的 ，包括投標廠商認採購機關違反法令之招標、審標、決標 所生爭議，則其爭議標的之性質有可能為行政處分，但亦 可能為程序事項、事實行為或其他行政行為，而非屬行政 處分者，原無從以行政訴訟之撤銷訴訟方式救濟，且亦因 其無行政處分存在或尚未成立公法上法律關係，而無得依 確認訴訟確認其無效、違法或是否成立，故政府採購法第 83條將審議判斷視同訴願決定，即在創設以異議申訴制度 ，就招標、投標、決標有關之一切處置，均得經由異議及 申訴審議後，因視同訴願之效果，以符合訴願前置要件， 而得提起撤銷訴訟，由行政法院審查其合法性。若謂非屬 行政處分之爭議，為經異議及申訴程序後，即無得提起行 政訴訟以資救濟，則此申訴審議程序，即將因欠缺司法救 濟途徑而未能認屬有效之權利保護制度。本件原告異議之 標的，主要係有關招標文件及招標程序是否違法之爭議， 經核招標文件係招標機關對外所為之意思表示，招標程序 乃為達成後續採購決定之過程及手續，其與行政處分之要 件雖有不同，然依前開說明，政府採購法既將之納入異議 申訴之範圍，則投標廠商自得依此政府採購法之特別規定 ，提起行政訴訟，依撤銷訴訟之類型，由行政法院審查其 合法性，自屬合法。故被告主張本件爭議標的非行政處分 而起訴不合法，未考量政府採購法之特別規定，應非可採 。
３、被告主張原告未參與本件投標，且被告已於流標後另行公 開招標，經決標後已由得標廠商履約中，故原告所提撤銷 訴訟，已無權利保護必要云云，經查，所謂權利保護必要 ，係指法院就原告訴訟上請求之內容，有無作成本案判決 之必要與實效而言，按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利 保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵 害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從 補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進 行爭訟而為實質審查之實益。」固為司法院釋字第546 號 解釋在案。惟依其反面解釋意旨，倘對於當事人被侵害之
權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救 ，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無 進行爭訟而為實質審查之實益。本件原告雖以招標文件違 法而未參與系爭限制性招標，以致該採購案因而流標，惟 依政府採購法第85條第1 項、第3 項規定，審議判斷指明 原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置，且 廠商並得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所 支出之必要費用，是以本件採購行為是否違反法令之判斷 ，關係被告機關是否另為適法處置或應否為費用之賠償， 自難謂審判之結果，對於原告無任何實益，是以被告主張 本件原告之訴無權利保護必要，尚非可採。
二、事實概要：原告與招標機關（於民國92年10月1 日改制為國 防部軍備局採購中心，即被告）於92年7 月28日簽訂「聯勤 第302 廠委託民間經營契約」（下稱原契約），原契約期間 預計至97年10月26日屆滿，因原契約約定如原告有意續約， 得申請被告評定，經評定績效良好，得依原契約條件議價續 約一次，續約期間為3 年至5 年，故原告即依約申請為續約 之評定。被告於97年3 月14日通知原告，評定委員會97年1 月28日召開評定會議，評定原告績效良好，分數為80分，並 於97年5 月1 日依政府採購法第22條第1 項第7 款規定辦理 限制性招標，通知原告，訂於97年5 月8 日辦理「國防部軍 備局第302 廠委託民間經營案（JA97002L272 ）」議價事宜 ，要求原告於97年5 月7 日前遞送投標文件，並指示原告， 如對招標文件有疑義，應請於97年5 月5 日前以書面送達被 告。對此一通知，原告以本件限制性招標案招標文件中之契 約書草案諸多規定與原契約條件不同，且未訂定合理期間供 原告審閱文件提出意見，於97年5 月2 日提出異議；被告於 97年5 月7 日函覆，將對招標文件提出疑義、投標與開標之 期限分別展延至97年5 月12日、97年5 月21日與97年5 月22 日。原告復分別於97年5 月5 日、97年5 月12日與97年5 月 20日針對本件限制性招標案招標文件中之契約書草案內容提 出異議，主張招標文件及招標程序違反法令，經被告於97年 5 月21日作成異議處理，仍維持原決定，原告爰於97年5 月 30日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經 審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
甲、程序部分
（一）本標案違反法令，原告循行政訴訟程序救濟，於法有據： 1、按政府採購法係將政府機關依政府採購法進行採購之行為 ，區分為「招標、審標、決標」階段與「履約、驗收」階
段，其中，前階段屬於政府機關執行公權力之行為，其所 衍生之相關爭議，廠商得依異議、申訴程序救濟。茲原告 就被告辦理本標案之招標既認有違反法令之事實，依上開 之規定，自得依法提起異議、申訴，以及本件行政訴訟， 且招標機關因辦理本標案之過程明顯違反法令，使原告依 原招標文件條件與招標機關議價之機會被剝奪，因此，原 告之權利或利益確已遭受損害。
2、又行政訴訟撤銷之訴之要件，僅須符合行政處分存在、權 利受違法侵害之主張、先行程序之踐行及起訴期間之遵守 等要件即得為之，故而，在訴訟合法性審查上，只要原告 主張並得釋明因行政處分違法並受有損害，即有提起撤銷 訴訟之實益。被告主張原告僅撤銷原異議處理結果，而未 撤銷原處分，故原告單獨以異議處理結果為爭訟標的，適 法性有疑義云云；惟查，本件原告雖未請求撤銷原處分， 惟撤銷原異議處理結果後，其侵害原告權利之危險及不安 狀態亦因此除去，此際被告應另做成適法之異議處理結果 ，原告之權利亦因此受保障，而有提起本件訴訟之實益， 並無所謂適法性之問題。
（二）被告主張本件應依政府採購法第85條之1 規定關於履約爭 議調解、民事訴訟程序或仲裁程序解決云云，實無足採： 1、被告雖主張，本件應依政府採購法第85條之1 關於履約爭 議調解、民事訴訟程序或仲裁程序解決，而非依採購法有 關「申訴」或「行政訴訟」之爭議處理程序救濟，並認原 告提起本件行政訴訟，顯不合法云云；惟查，本件原告係 針對被告辦理系爭招標案件違反法令，並依法提出異議、 申訴及本件行政訴訟，此完全符合政府採購法第75條及第 76條之規定，至有關原告主張之上開違反法令是否成立， 亦僅係訴有無理由之問題，非謂原告之起訴不合法。 2、且原告主張本標案程序違法，而非依原契約條款主張私權 上之爭議，被告主張顯係故意曲解。此外，原告可否另循 調解、民事訴訟或仲裁等程序救濟，係另一問題，況被告 所引之工程會訴0000000 號申訴審議判斷書，事實上亦未 指摘原告之異議及申訴不合法，故被告逕為主張原告之訴 不合法云云，顯有違誤。
（三）被告主張原告之訴欠缺權利保護云云，顯屬無稽： 1、原告提起本件訴訟，係因被告辦理系爭續約之招標文件及 程序，違反管理辦法第16條第2 項以及採購法等規定，而 未以原招標文件條件與原告議價續約，原告從未放棄或喪 失依原招標文件享有之優先議價續約權或優先議價續約之 資格，該權利亦未被被告剝奪或無法回復。本件原告如獲
勝訴，則本件原異議處理結果及系爭申訴審議判斷即均應 撤銷，被告即應另為適法之處分，此際原告仍為優先之議 價續約權人，而得以原招標文件條件與被告議價續約，非 謂被告已另行將之對外招標，即認本件原告之權利已無保 護之必要，或認原告之訴欠缺權利保護必要。
2、況查，原告提起本件訴訟，除了係在保護政府採購法所賦 予之異議申訴之權利，以確保原告之公法上利益外，因本 件被告另行招標之合約期間長達5 年，則本件如經判決原 告勝訴，被告自當依法撤銷原異議處理結果，且除應依法 解除其與另行招標之得標廠商間之契約外，並應與原告以 原招標文件條件辦理議價續約，是原告提起本件訴訟，自 亦有法律上受判決之利益。再者，依採購法第85條第3 項 之規定，本件將來如確認被告採購行為違反法令者，原告 並得向被告請求異議及申訴所支出之必要費用，故原告就 此亦有法律上受判決之利益。
3、被告主張在行政訴訟中如原告提起之訴訟欠缺實體裁判要 件時，法院依法無須就其實體上之法律主張有無理由去作 判斷，而可直接駁回原告之訴云云；惟實務見解就是否欠 缺權利保護要件，認應以判決為之，並應審酌當事人之實 體上法律關係，故被告主張原告之訴不合法云云，顯與實 務見解不符，法院仍應審酌當事人之實體上法律關係，被 告主張自無可採。
（四）被告主張原告自行放棄議價續約之權利云云，與事實不符 ：
1、被告主張原告係自行放棄其議價續約權利，並非被告剝奪 原告之權利，則原告再以其所自行放棄之權利主張信賴保 護，在法理上顯有矛盾云云，惟查，本件被告未依原招標 文件條件辦理議價續約，顯已違反信賴保護原則在先，則 其辦理之系爭標案招標議價作業，自非其依原契約第2.3. 1 條所辦理之議價續約，故原告縱未就系爭標案投標，亦 無自行放棄依原招標文件條件議價續約之問題。況本件經 營契約草案與原招標文件不同之處，均屬影響生產成本及 經營風險甚鉅之條件，故原告於投標前即應依招標文件審 慎評估，自無可能於得標後再於議約時要求被告修正之， 故本件係因招標程序違法，致原告實無從「議約」，此即 為原告所以提出異議、申訴及本件行政訴訟之原因，並非 原告放棄投標及與招標機關議約，被告倒果為因，自不足 採。
2、被告於辦理系爭標案議價續約作業前，已一再明確表明將 變更原招標文件條件，且不可能回復至原招標文件之條件
，是縱使原告就系爭標案投標並得標，被告亦無可能依原 告之要求回復原招標文件條件，此顯違反政府採購法第6 條之公平合理原則，故原告僅得被迫放棄與被告議價。（五）被告雖已就第302 廠委託經營案另行辦理他標並決標，然 本件如原告勝訴，被告仍應依法終止與第三人之合約，故 原告仍有訴訟實益。
（六）被告主張原告就無任何行政處分存在之事件提起撤銷之訴 ，即欠缺訴之要件而難謂合法云云，顯有違誤： 1、查被告主張其所為之異議處理結果，非屬行政處分，從而 原告就無任何行政處分存在之事件提起撤銷訴訟即係於法 未合云云；惟查，機關之異議處理結果已含有否准之意涵 ，自屬行政處分無疑。就此，法院實務對於機關依政府採 購法所為之異議處理結果，如認其無理由，亦得做成撤銷 異議處理結果之主文，故被告主張異議處理結果非屬行政 處分，從而原告就無任何行政處分存在之事件提起撤銷訴 訟即係於法未合云云，實有未合。
2、又本件原告雖僅請求撤銷原異議處理結果及原申訴審議判 斷，而未請求撤銷原處分，然非謂因此遽認本件無行政處 分存在，蓋原異議處理結果及原申訴審議判斷本得為撤銷 訴訟之標的，已如前述。又原告雖認請求撤銷原申訴審議 判斷及原異議處理結果，即足以回復原告得依原招標文件 條件議價續約之權利，惟為免爭議，仍依法追加請求被告 依管理辦法第16條第2 項之規定及原契約第2.3.1 條之規 定，以原招標文件條件為辦理議價續約招標之契約條件， 與原告議價續約。故本件實亦無欠缺權利保護必要之問題 。
（七）被告主張原告訴之變更追加不合法云云，並無可採：原告 係依行政訴訟法之規定追加提起給付訴訟，請求被告依管 理辦法第16條第2 項之規定及原契約第2.3.1 條之規定， 以原招標文件條件為辦理議價續約招標之契約條件，並與 原告議價續約。被告雖主張政府機關是否與民間公司簽訂 私法契約，並非行政法院之審判權範圍云云，惟查，原告 係請求被告依管理辦法第16條第2 項之規定另行招標，並 以原招標文件條件為辦理議價續約招標之契約條件，此應 為公法上之給付事件。
（八）被告主張議價續約程序尚未啟動云云，與事實完全不符： 原告早於95年4 月27日，即依原契約第2.3.1 條之約定， 以向企（國）字第09504003號函，向被告提出續約申請； 而當被告生產製造中心於97年3 月14日發函通知原告表示 績效良好時，議價續約程序即已啟動。被告97年5 月1 日
函文主旨更明揭：「本中心辦理『國防部軍備局第302 廠 委託民間經營案（JA97002L272 ）』案議價事宜，請查照 。」，足證議價續約程序已啟動。嗣原告於97年5 月1 日 公告招標後，原告亦已於97年5 月1 日當天領標並分別於 97年5 月2 日、5 月5 日、5 月12日及5 月20日就該招標 文件依法提出異議，被告並於97年5 月7 日做成釋疑處理 結果及5 月21日做成原異議處理結果。故被告以原告未投 標為由，即否定議價續約程序尚未啟動，與事實完全不符 。且本件標案僅原告一家合格廠商可以參與議價作業，被 告主張必須有廠商投標以後始有可能開啟後續之議價程序 云云，顯對原招標案之性質有所誤解。
乙、實體部分
（一）被告辦理本標案之招標程序及招標文件，顯已違反管理辦 法第16條第2 項及政府採購法第22條第1 項第7 款等規定 ：
1、按依被告辦理本標案經營契約草案之前言：「依照原契約 『契約本文』第2.3.1 條續約之規定，... 國防部軍備局 採購中心（以下簡稱『甲方』）依國防部科技工業機構委 託民間經營管理辦法第16條第2 項、政府採購法第22條第 1 項第7 款與原契約『契約本文』第2.3.1 條，通知乙方 辦理議價續約。」可知，本次招標係採限制性招標，而其 辦理之依據則包括：管理辦法第16條第2 項、政府採購法 第22條第1 項第7 款，以及原契約「契約本文」第2.3.1 條之約定。其中，管理辦法第16條明文規定：「主辦機構 辦理本節所定委託經營，其委託經營契約期限至少3 年， 至多5 年。前項契約履行期間達二分之一時，得與原受委 託之民間機構議價續約一次，但以原招標公告及招標文件 敘明者為限。」，而本條既係規定議價「續約」，則有關 續約之內容，自應以「原招標公告及招標文件敘明者」為 限，即以原契約之內容或原契約之條件為限。查被告於辦 理本標案時，既已通知原告依原契約第2.3.1 條之約定辦 理議價續約，且已進行所謂之績效評估，可知其已同意依 原契約第2.3.1 條之約定，以原招標文件條件辦理議價續 約，抑有進者，被告於上開經營契約草案前言中亦已清楚 註明其辦理本標案之法令依據係包括上開管理辦法第16條 第2 項之規定，則其辦理之過程如有違反其所依據之法令 ，自係構成政府採購法第75條第1 項所稱之違反法令，合 先敘明。
2、次按原招標文件中，原契約第2.3.1 條已明文約定：「經 甲方評定績效良好者，得依本契約條件議價續約乙次。」
，是被告辦理本標案之議價依法自應依此辦理，即應依原 招標文件之條件辦理議價續約。然細繹本案招標文件所附 經營契約草案之內容，可知其諸多約定均與原招標文件所 列之條件迥不相同，茲舉其中較重要者例示如下： （1）第1.3.9 條關於「軍品：指本契約附錄第1.2.1.D 『規格 說明』所載品項」之定義，與原招標文件不同，不僅取消 陸、海、空軍服制條例所規定之服裝暨相關配件，及表列 以外已（應）承做品項，且無新增品項及改良或開發新軍 品或民用品等品項，顯然此已縮限原告所能承作軍品之範 圍。
（2）第1.3.17條關於「本廠區產製」之約定：「本廠區產製： 指其裁剪、縫紉及鎖整三工段均於本廠區內完成者。」， 係增訂原招標文件所無之定義。
（3）第3.2.1 條新增訂關於：「且乙方所製繳之軍品中至少應 有年度預估最低委製總價百分之六十五之品項係於本廠區 產製。」，再加上第3.4 條關於「視同轉包」之規定，對 於原告就第302 廠之經營自主空間，增加重大及不合理之 限制，完全背離原招標文件之精神。
（4）第3.4 條關於「視同轉包：(1) 甲方函告乙方年度預估最 低委製總價之品項及數量中、甲方所委製之迷彩服、連身 工作服及飛行衣（背心）及其他本契約附錄1.2.1.C 『訂 購清單』載明應於本廠區產製之作戰相關特服類品項，其 於本廠區實際產製之總項量金額總和應超過各該品項當年 度預估最低委製金額總額之百分之八十以上；且(2) 乙方 實際於本廠區產製軍品之金額以各單項價格加總計算亦須 達年度最低預估委製總價款百分之六十五以上。」之約定 ，亦係與原招標文件不同，而所新增之契約條件。此外， 經營契約草案除增訂於本廠區之製程約定外，又增加於本 廠區產製在金額比例之限制，顯不合理。
3、事實上，被告於97年5 月16日備採購辦字第0970004287號 函所檢附之附件中，亦已自承本標案確有變更原招標文件 條件之情事，故其不僅已違反管理辦法第16條第2 項之規 定與原契約第2.3.1 條之約定，更已違反政府採購法第22 條之規定與第6 條第1 項所揭櫫之公平合理原則等，經原 告於投標前雖已多次提出異議或抗議，被告竟仍執意以變 更原招標文件條件之方式辦理議價續約，此自顯有違依法 行政原則。
4、此外，被告除變更前揭諸多原招標文件條件外，更限定本 標案之單價為92年之單價，是以不僅變更原招標文件條件 並增加原招標條件所無之限制，已違反其辦理議價續約之
依據（即管理辦法第16條）外，因其所定底價未考量市場 行情，亦未依物價波動之現況配合辦理調整單價，已違反 政府採購法第46條之規定。抑有進者，經營契約書草案第 3.3 條更刪除原經營契約書中關於按躉售物價指數之變動 率同幅調整單價之約定，除已構成原招標文件條件之變更 ，而構成違反議價續約基礎之違法外，亦顯已違反一般採 購原則關於物價指數調整之規定。
5、查依被告檢討報告所附之「第302 廠委託經營後續執行規 劃構想流程圖」所示，被告原係規劃於96年7 月30日「以 修約辦理續約」，如合約商（即原告）不同意，則「以新 約重新遴商」。惟原告已分別於96年8 月3 日及7 日以向 企（國）字第09608002號及向企（國）字第09608003號函 表達拒絕接受修約為續約前提之立場。就此，被告亦行使 裁量權，同意依原契約第2.3.1 條之約定，於96年11月14 日以昭鏢字第0960007074號函，請原告依表訂格式完成「 績效說明與評估報告」及「工作計畫書」申請績效評定作 業。依上述之事實觀之，足證被告確已同意依管理辦法第 16條第2 項及政府採購法第22條第1 項第7 款之規定辦理 議價續約。而有關原招標文件即原契約第2.3.1 條之議價 續約，該條契約文字事實上已明載係以原招標文件條件辦 理議價續約，允無疑義。迺被告已行使裁量權辦理本標案 之議價續約作業，且原告依被告行使裁量權之結果取得優 先議價之權利後，被告嗣後再大幅變更原招標文件之內容 ，此自與管理辦法第16條第2 項及政府採購法第22條第1 項第7 款限制性招標之規定相悖。
（二）被告辦理本標案之招標程序與招標文件，顯已違反政府採 購法第6 條第1 項之公平合理原則：
1、按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則 ，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」政府採購法第 6 條第1 項定有明文。另學者並認為：「若招標文件已經 將契約條款附於其中，而該契約條款有違『維護公共利益 及公平合理』原則時，並非不得認為違反本條規定，而提 出異議及申訴」，並有如下之解釋：「訂定正式書面契約 前，採購機關已經提出不合理條款，而得標廠商在訂定書 面契約前認為該條款不合理：…另若廠商依照原來成立之 契約，認為採購機關所欲擬定的正式契約條款與公共利益 之維護或公平合理原則不符，則似亦無理由認為廠商無契 約的救濟權利。其契約的救濟權利，除前述異議及申訴外 ，尚有司法程序，或政府採購法第六十九條所規定之申請 調解管道」，足證學者亦肯認若廠商依照原來成立之契約
，認為採購機關所欲擬定的正式契約條款與公共利益之維 護或公平合理原則不符者，則廠商自可提出異議、申訴及 司法程序。
2、學者亦認為：「例如，在決標後採購機關在性質完全相同 的其他採購事項均未有其他額外要求，但在系爭採購案中 ，卻要求特定的得標廠商必須履行一定的程序或負擔一定 的特別義務；若採購機關無正當理由，或仍可被認為違反 本條之規定。」，可知如機關辦理政府採購時，要求廠商 必須履行在其他相同案件中並無要求之一定特別義務，而 無正當理由時，即違反政府採購法第6 條第1 項之規定。 3、按系爭經營契約草案第1.3.17條關於「本廠區產製」之約 定，已增訂原招標文件所無之定義。另第3.2.1 條則係新 增訂關於本廠內自製率之限制，而第3.4 條關於視同轉包 之約定，亦與原招標文件不同，而屬新增之契約條件。是 經營契約草案除增訂於本廠區之製程約定外，又增加於本 廠區產製在金額比例之限制，顯不合理，對於原告就第30 2 廠之經營自主空間，增加重大及不合理之限制，完全背 離原招標文件之精神。
4、此外，依國防法第22條第3 項：「國防部為發展國防科技 工業及配合促進相關產業發展，得將所屬研發、生產、維 修機構及其使用之財產設施，委託民間經營。」之規定觀 之，委託民間經營之目的即在於發展國防科技工業及配合 促進相關產業發展，詎被告竟限制廠內自製率，此不僅與 目前產業供應鏈生態之現實不符，且無助相關產業發展， 顯有違國防法相關規定之目的。
5、事實上，被告另所屬之203 廠，均將與經營契約表列之同 類購案轉包於他廠商，且完全無前揭限制，是被告顯有違 政府採購法第6 條第1 項之公平合理原則，並構成差別之 待遇。
6、此外，依國內各公務部門服裝類購案，關於製造地點之限 制，亦多僅限於禁用大陸地區產品，或限於國內產製，完 全無如經營契約草案所限定須於同一廠區內產製之嚴苛規 定，是被告此一不合理之新增規定，確實已違反政府採購 法第6 條第1 項之公平合理原則。
（三）被告主張本標案未違反管理辦法第16條第2 項之規定云云 ，實無足採：
1、被告主張管理辦法第16條第2 項之規定，並無限制招標機 關「只能依原有契約條件，與原委託經營之民間機構進行 議價程序」之明文，亦無此種限制的規定意旨云云；惟查 ，管理辦法第16條第2 項明定：「得與原受委託之民間機
構議價續約一次，但以原招標公告及招標文件敘明者為限 。」而本條既係規定議價「續約」，則有關續約之內容， 自應以原招標文件所約定之內容及條件為限，即第2.3.1 條關於「經甲方評定績效良好者，得依本契約條件議價續 約乙次。」之約定，否則應改稱「議價議約」，而不應稱 為「議價續約」。此外，被告對於管理辦法第16條第2 項 之規定中「以原招標公告及招標文件敘明者為限」之意義 ，始終避重就輕，實無可取。退萬步言，縱管理辦法第16 條第2 項之規定，並無明文限制雙方在議價續約時不得修 改原招標文件內容（原告仍否認之），惟原招標文件中既 已載明「依本契約條件議價續約乙次」，則招標機關依管 理辦法第16條第2 項之規定以及原招標文件之約定，辦理 議價續約時，自仍應以原招標文件敘明者為限。 2、被告主張管理辦法第16條第2 項及系爭條款均僅規定「得 」議價續約，則就文意觀之，被告就「是否」與原告議價 續約仍未受拘束云云；惟查，被告既已行使裁量權，依政 府採購法第22條第1 項第7 款、管理辦法第16條第2 項及 系爭條款之規定辦理本標案，並評定原告績效良好，及通 知原告議價續約，自不得再以對被告無拘束力云云主張無 須與原告依原招標文件條件議價續約。
（四）被告主張本標案未違反政府採購法第22條第1 項第7 款規 定云云，亦屬無稽：
被告主張政府採購法第22條第1 項第7 款係規定後續擴充 之採購若有規定於原招標公告及招標文件，則得為限制性 招標，而非如原告所稱之關於後續擴充之採購，僅以原招 標公告及招標文件敘明者為限云云；惟查，政府採購法第 22條第1 項第7 款固係規定機關得採限制性招標之情形之 一，惟被告辦理本標案，實為原委託經營案之後續擴充採 購，而由原委託經營案之招標文件（原契約）中，已敘明 後續擴充採購之條件為原告經評定績效良好者，得依本契 約條件議價續約乙次，故被告辦理本標案時，自應遵照辦 理，而不能逸脫原招標文件之範疇，否則即失其後續採購 之意義，則招標機關另行辦理一新招標案即可。今被告既 已行使裁量權，辦理本標案，並評定原告為績效良好，自 應依原招標文件所載之規定辦理，依原招標文件條件與原 告議價續約。迺被告已行使裁量權辦理本標案之議價續約 作業，且原告依被告行使裁量權之結果取得優先議價之權 利後，被告嗣後再大幅變更原招標文件之內容，此自與政 府採購法第22條限制性招標之規定相悖。
（五）被告主張本標案未違反政府採購法第6 條公平合理原則之
規定云云，顯屬無稽：
1、關於被告主張本標案僅有原告一家廠商，並無構成差別待 遇部分：
（1）被告主張依本院94年訴字第78號判決之意旨，僅於同次採 購案件不得為差別待遇，若於不同次之採購，則無差別待 遇可言，本件採限制性招標，其邀標廠商僅有原告一家， 對原告而言並無所謂「差別待遇」可言云云；惟查，如前 所述，原告係主張如機關辦理政府採購時，要求廠商必須 履行在其他相同案件中並無要求之一定特別義務，而無正 當理由時，即違反政府採購法第6 條第1 項之規定。查系 爭經營契約草案第1.3.17條關於「本廠區產製」之約定， 已增訂原招標文件中所無之定義。另第3.2.1 條則係新增 訂關於本廠內自製率之限制，而第3.4 條關於視同轉包之 約定，亦與原招標文件不同，而屬新增之條件。是經營契 約草案除增訂於本廠區之製程約定外，又增加於本廠區產 製在金額比例之限制，顯不合理，對於原告就第302 廠之 經營自主空間，增加重大及不合理之限制，完全背離原招 標文件之精神。
（2）被告主張依最高行政法院97年判字第715 號判決之意旨， 政府採購法之目的，係為使國家整體資源得有效利用，首
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