公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,637號
TPBA,95,訴,637,20090930,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第637號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月24日辯論終結
原　　　告　嘉新國際股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　魏啟翔　律師
複 代理 人　黃子恬　律師（兼送達代收人）
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12
月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、程序方面：
　 本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再　 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不　 合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內 水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查， 並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被 告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分） 略以：臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份 有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南 ）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有 限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸） 、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份 有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大 ）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有 限公司【原處分作成時原名「中聯爐石處理資源化股份有限 公司」，嗣後更名為「中聯資源股份有限公司」，下稱中聯 】等11家水泥生產業者，及原告、東宇興業股份有限公司（ 下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東 泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（ 下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國 際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下



稱國興）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企 業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者 ，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違 反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺 幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關 於原告嘉國之部分則以：⒈原告與嘉新、環中、信大、欣欣 、嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或進口水泥業者 ，以不為生產或限量生產，或者不為進口或限量進口，並改 轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同 限制我國水泥之總量供給。⒉原告與其他有競爭關係之他事 業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為 代包、發貨、統一報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末 端銷售定價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥 產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市 場之市場功能。處原告嘉國600 萬元之罰鍰，並命立即停止 所涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規 定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願 及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷： ⒈查被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進 口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥 總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我 國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之「轉銷臺泥、亞 泥」、「劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互 為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定 末端銷售定價等」，皆係聯合行為促進行為，而非為公平交 易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告主張聯合行為之促 進行為係「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證 明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離 、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此 等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證 據。」，被告亦援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決， 以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論， 審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張本國法院肯認「促 進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本 案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「 促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，被告亦 自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「促進行為」



並非公平交易法所禁止之聯合行為。
⒊然觀原處處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他 方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限 量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活 動之行為……」、「被處分人……應立即停止前述各項違 法行為。」，對照被告於前揭辯論意旨狀中所主張之「聯合 行為促進行為」，可知主文中所禁止之「限量發貨」，係指 被告辯論意旨狀之「原告與其他有競爭關係之他事業，以劃 分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發 貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定 價等相互約束事業之活動相互配合」之促進行為、而「轉銷 水泥」係指被告辯論意旨狀之「原告與嘉新、環中、欣欣、 嘉環東、士新、國興、萬青、台宇等生產或是進口水泥業者 ，……改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥方式」之促進行為， 則原處分主文所禁止之行為，竟擴張至僅得於案件中作為證 據之「促進行為」，是原處分書將僅得作為證據之促進行為 ，一併列為聯合行為而禁止之，顯然已踰越法律之授權，而 有適用法律之違誤，該處分應予以撤銷，自不待言。 ㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交 易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處 分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水 泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業 者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水 泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開3 種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云 。
⒉惟查，水泥生產廠商與水泥進口廠商性質並不相同，不得遽 然將水泥生產廠商與水泥進口廠商並列為具有替代性之競爭 業者。查水泥生產廠商具有旋窯／研磨／礦源等重要資源， 對水泥生產數量及供應有自主之能力，但水泥進口廠商本質 為水泥經銷商，需向他人採購水泥銷售，並無法控制水泥採 購價格及採購數量，一旦價格過高或是供量不足，進口商自 得向價格較有利之生產廠商購買銷售，一旦進口商向國內生 產商採購水泥，進口商與生產商即成為垂直之交易關係，即 難謂二者在水泥供給上同處於水平競爭市場或為相競爭之事 業。故原處分主文將水泥進口商向生產廠商購入水泥之垂直 交易行為，竟稱為轉銷行為而禁止之，其適用法律之違誤甚 明，自不待言。
⒊原處分書主文所指違法行為包括「調漲價格」、「限量發貨



」、「轉銷水泥」、「退出市場」或「不為進口」等多種態 樣，縱被告於辯論意旨狀中稱其等皆為「聯合行為之促進行 為」，而「聯合行為之促進行為」依國內外判決只得作為認 定為聯合行為之證據，而非禁止之聯合行為，但因被告已將 之列為禁止之違法事項，自應逐項審酌各業者於該等行為中 究竟是否處於同一水平之產銷市場，況被告亦自承「水泥生 產商與水泥通路商表面上非屬同一產銷階段，惟實質上水泥 業者大都設置silo等銷售通路，屬垂直整合業者，換言之， 同業間同時存在垂直與水平之關係」，是證受處分人間是否 真屬於水平競爭，或有處於垂直關係，應由被告所非難之行 為逐一檢視，而非認定皆為水平競爭業者。況原告本身即未 生產水泥，於89年間已向國內之生產廠商嘉新、臺泥、亞泥 及國外日、韓廠商採購水泥，既然原告於被告所認定聯合行 為時點（90年3 月）前已向國內生產廠商（臺泥及亞泥）採 購水泥，即證該採購行為與聯合行為無涉，是被告竟就廠商 間之上下游垂直交易主張為「轉銷行為」，進而認定為聯合 行為而禁止之，其論理及法律之適用，顯然有重大違誤。 ⒋就本案相關地理市場之部分，被告主張本案為聯合行為之水 泥業者，在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo 發貨，因而形成多重發貨中心，而渠等供應之區域亦交重疊 。惟查，水泥為笨重物品，銷售皆受到運距之限制，此論點 亦為被告所持，故水泥之銷售市場受到發貨中心之限制，各 家銷售區域分布不同，亦與被告所提證據各家銷售區域相符 ，是證水泥銷售難論為單一市場，是被告於此再主張水泥銷 售為單一市場，顯然與其之前之主張及陳述相矛盾。以原告 而言，原告僅於臺中港有儲槽，以臺中港為發貨中心，銷售 區域亦僅侷限於中部，此亦可由被告所提出各水泥業者國內 市場供應區域一覽表原告供應區域為中、彰、投可證，是原 告自無法與其他非臺灣南部銷售業者或全台銷售業者，並列 為水平競爭業者。
⒌按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂 事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業 共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備 、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言」， 同條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷 階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市 場功能者為限」。故依上開法律規定，若屬違反公平交易法 中有關聯合行為之規定者，行為人必須處於同一產銷之市場 地位，且須與他事業間有合意之行為，始足當之。若行為人 與他事業間並非在同一產銷水平影響市場功能，及（或）與



他行為人間無合意之行為，自非公平交易法中所謂之聯合行 為。則依前所述，不論係水泥之供需市場或是地理市場，原 告皆與其他水泥業者相異，自難認為原告與其他業者處於同 一產銷市場，而為水平聯合行為。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為：
⒈查被告主張本案之聯合行為為「水泥生產業者與水泥進口業 者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供 給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水 泥市場之供需。」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表 ，可知國內水泥生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年 1 月為1,487,686 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年 1 月1,538,325 公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於 被告所指業者為聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總 量並未減少。而由水泥進口量觀之，就被告所指業者間達成 合意之90年3 月、4 月進口量各為241,239 公噸及236,713 公噸，亦難證明業者間達成合意而不進口水泥。而國內水泥 內銷量，自89年起至93年底，每月銷售數量約自90公噸至14 0 公噸間起伏，亦無被告指稱之業者間合意控制國內水泥總 量之事實。至於水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,82 3 元、90年1 月為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92 年1 月為1,633 元、93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年 間至90年間價格下跌係因遭受韓菲水泥以低價傾銷（財政部 91年7 月12日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要第1 頁： 傾銷調查資料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而 於財政部展開反傾銷調查並於91年7 月核定課徵韓、菲水泥 反傾銷稅後，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水 泥生產量、供應量及價格觀之，都可確認⑴我國水泥供應量 於被告所指聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少； ⑵影響水泥價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月 間韓、菲水泥之惡性傾銷，造成不正常之水泥價格，而於財 政部課徵反傾銷稅後，價格因而回復正常，是證價格之變動 ，與被告所指業者間之合意無關。況原告本部份仰賴進口水 泥銷售，水泥無法進口或被課徵高價反傾銷稅，原告本為受 害者，原告根本無與國內生產業者合意不進口水泥之動機， 則被告指稱原告與其他國內製造廠商合意不進口，聯合抬高 水泥價格，殊難想像。
⒉綜上可知，被告僅泛言指稱國內業者合意減少水泥總量，而 後逐步提高水泥價格，但依被告所統計之數據，根本無從證 明國內水泥總量遭受限制之事實，是被告所指不僅不符事實 ，亦與其所提出之統計資料相悖，實難採信。




㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：按司法 院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政 罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍 需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時， 必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民 對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋，國 家即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之 促進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失： ⒈原告與嘉新、環中、欣欣、嘉環東、士新、國興、萬青、台 宇等生產或是進口水泥業者，以不為生產或限量生產，或者 不為進口或限量進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥方 式，與國內水泥業者一同限制我國水泥總供給量之部分： ⑴被告於辯論意旨狀中主張「我國水泥業者以與國際水泥大 廠達成互不侵犯對方銷售區域協議之方式，成功封鎖我國 進口水泥市場後，在我國水泥產業普遍產能利用率過剩的 情況下，部分原本可生產水泥之國內水泥業者，竟閒置其 生產設備，改轉銷其他同業所生產之水泥，形同控制縮減 我國水泥之總供給量，並配合前已述及之設立『共同銷售 單位』，以及下述各種劃分市場、分配市場之監督機制， 則於成員間之數量分配、彼此不為競爭之勾結」、「按產 業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成 本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以高價格向同業購買 再予出售，此種市場供應者互購之不合經濟理性行為，顯 係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡 特爾勾結之重要具體表現，蓋此舉既無法提升產能利用率 ，且需以較高之成本從事競爭，美國In re High Fructos e Corn Syrup Antitrust Litig ation一案中，法院即認 定該種不合理之競爭者間互購行為，是為同業間從事卡特 爾之重要事證。」、「原告嘉國原本具有進口水泥能力， 卻消極不為進口或限制進口，形同控制縮減我國水泥之總 供給量，造成日本水泥業自90年起銷售至我國水泥數量銳 減，逐漸達成封鎖我國水泥市場，以遂行穩定國內卡特爾 之目的」云云。
⑵惟查，被告所援引美國In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation一案（下稱HFCS案）判決，其原意 為「一家公司因為某些因素無法供應產品時，向其競爭對 手購買產品來供應給其客戶並無足為奇，因為這家公司寧 可向其對手購買產品再賣給自己的客戶，也不願意讓他的 客戶至其競爭對手購買產品，否則該客戶將一去不回」、 「但是如果有能力供應他的客戶（在HFCS的案件中，在指



摘的合意期間，HFCS具有充沛（超過）之供貨能力，而且 其生產成本低於向其競爭對手購買價格），有誰會願意向 其競爭對手購買呢？因此有一種可能即是賣主彼此間在保 護其市場上的占有比率」，是該判決業已闡明：①競爭者 間互購行為是符合經濟理論機制的，因為在一家公司因為 某種原因無充足貨源時，他會選擇向競爭者購買產品銷售 給其客戶，也不願客戶直接向競爭者購買；②該判決認為 可能有合意分配市場占有率的情形，僅在於該業者有充足 或是超過市場需求的貨源仍以高於其生產成本之價格，向 競爭對手購買之情形。
⑶依照前開美國HFCS案判決內容，更可證明原告向臺泥、亞 泥採購水泥之經濟正當性及合理性。查原告本非水泥生產 廠商，上游廠商本包括國內生產廠商嘉新、臺泥、亞泥及 向日韓等國水泥商，以原告與該等廠商本處於上下游之垂 直交易關係，原告向國內外廠商購買水泥並非被告所指向 競爭業者購買之行為，自難以該採購行為即認定為原告與 國內廠商間有卡特爾行為之重要證據。
⑷就被告指稱原告不進口日本水泥之部分。被告所稱達成合 意不進口期間日本部分係指90年4 月間，菲律賓水泥則是 在90年7 月間，查原告日本進口數量本屬極少量，因原告 有多種國內外進貨來源，故基於商業考量早於90年起即未 進口日本水泥，故原告未進口水泥顯係基於商業考量，而 與被告所指90年4 月間業者達成不進口之合意無涉。而韓 國水泥部分，因韓國知悉國內水泥業者將提出反傾銷訴訟 ，因懼被課徵反傾銷稅，價格從90年開始即開始調漲，此 可由被告所提出國內水泥進口單價表，可知89年韓國水泥 進口單價約在24～26美元間，但在90年起即漲至30美元以 上，於90年7 月更達35.5 6美元，與89年價格幾乎差近10 美元，實難要求原告向韓國繼續採購。另被告指摘原告可 自大陸京陽廠進口低價水泥，卻不進口，反向臺泥、亞泥 購買，其顯不合理。惟查，大陸嘉新京陽水泥有限公司生 產水泥主要係以適合大陸市場所需之42.5型及更低階之水 泥為主，並非國內所使用之卜特蘭1 型水泥，其二者之價 格，自無相提並論，而原告關係企業曾自大陸京陽廠進口 少量之卜特蘭水泥，惟其價格加上運費及關稅，反高於臺 、亞泥所提供之水泥，是依照成本考量，自難要求原告自 大陸進口水泥。
⑸至於被告以蒼輝企業股份有限公司（下稱蒼輝）○○○93 年3 月11日證言、國地水泥工業股份有限公司（下稱國地 水泥）○○○93年3 月11日證言、f 水泥經銷商○○○92



年5 月2 日證言、e 水泥經銷商○○○93年9 月2 日證言 ，指稱原告未再進口水泥，而水泥來源皆源自臺、亞泥之 證詞。查原告並未生產水泥，早於89年起即向臺、亞泥採 購水泥銷售，是被告指稱原告係與其他業者於90年4 月達 成合意不進口水泥始轉銷臺、亞泥水泥之情，顯非事實。 ⑹另被告於97年1 月21日準備程序中已自承「被告無查得嘉 國與其他8 家水泥業者共同決定不進口合意之直接證據。 」，加諸被告所提出之推測皆與事實不符，可證原告並未 參與所謂之聯合行為。
⒉就被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區 域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一 報價、限量發貨、縮短訂單期限、固定末端銷售定價等相互 約束事業之活動相互配合：
⑴互為代包發貨之部分：
①被告於辯論意旨狀中新增信大93年9 月27日證言：「本公 司在國內中部地區只有袋裝水泥經銷商，沒有散裝客戶， 由於運距過遠，無法當日供應下游客戶，因此自90年7 月 起委託亞泥、嘉國代工。」，主張原告確實有幫競爭業者 代包、發貨之情云云。
②惟查，被告所指原告與他業者互相代包發貨之情事，實則 為一水泥業者為節省運輸成本向另一水泥業者採購水泥， 再出貨給其本身客戶之情形，誠如由被告所提出之美國HF CS案判決內闡述「競爭者間互購行為是符合經濟理論機制 的，因為在一家公司因為某種原因無充足貨源時，他會選 擇向競爭者購買產品銷售給其客戶，也不願客戶直接向競 爭者購買」等語，是水泥業者因考量運距費用，如在其原 出貨地出貨顯然不敷成本，但又不願流失客戶之情形下， 因而先向其他運距較近之業者採購水泥，再指示該業者出 貨，該等行為完全符合市場運作機制，與聯合行為毫無關 涉。況被告所指同業代包水泥、相互調料，該等行為性質 上本為垂直之交易行為，與水平限制競爭之聯合行為無關 。被告遽將該等行為等列為公平交易法上之聯合行為，而 認為違反公平交易法，實令原告難以想像。且倘真如被告 所執，處於同一市場相關業者間之交易行為即為聯合行為 時，則一般市場上常見之同業代工行為，即甲工廠委託乙 工廠生產產品，即有可能構成聯合行為或有聯合行為之合 意，如美國IBM 與宏碁皆為電腦生產廠商，雙方就零組件 互相採購，本為業界代工行為，但如依照被告前開理論， 豈非應即構成聯合行為？又例如統一集團自行生產飲料， 卻在集團經營之統一超商中販賣其他廠牌之飲料，依被告



前開之論理方式，豈非2 家飲料廠商即有不競爭之合意？ 或是擁有多數專利權之國際大廠飛利浦或新力，將其擁有 之專利權授權予其他廠商用於相競爭之產品上，豈非即構 成聯合行為？是將被告所執理論，與現實吾人較熟悉之產 業交易分析檢視，即可知其主張荒謬至極，毫無可採。 ⑵劃分銷售區域、限制交易對象：被告以大象實業股份有限 公司（下稱大象）92年3 月20日證言及慶龍預拌廠混凝土 股份有限公司（下稱慶龍）93年6 月25日證言主張原告與 其他業者合意劃分銷售區域及限制交易對象云云，惟上開 證言皆未提及原告，亦足以證明原告與其他業者未合意劃 分銷售區域及限制交易對象。
⑶限量發貨、縮短訂單期限：
①被告以i 水泥經銷商○○○92年4 月18日證言、全富混凝 土工業股份有限公司（下稱全富）○○○92年3 月25日證 言，主張原告參與限量發貨及縮短訂單期限，惟上開證人 所述證言皆未提及原告，難以此證言主張被告有限量發貨 及縮短訂單之情。
②丙預拌廠92年4 月24日證言：「由於臺中港擁有7 家水泥 公司之silo，除臺泥、亞泥、幸福外、還有台宇、東宇、 嘉新國際及環中擁有水泥儲運站，因此這7 家水泥供應業 者在90年間水泥公會提出反傾銷控訴後，便有分配數量之 事實。」。惟查，該證言不僅係傳聞證據，毫無證據能力 ，而原告從未參與反傾銷之控訴，亦可證該證詞荒謬而無 可採信。
③丙預拌廠92年4 月24日證言：「原本嘉新國際允許本公司 1 次訂購半年之水泥，自去年（91）年底時，嘉新限縮各 客戶提貨之數量，以本公司而言，1 次僅能訂購3 個月之 數量。」。惟查，原告為水泥經銷商，並無自產水泥，僅 能仰賴他人供貨銷售，原告之所以縮短訂單期限，除了供 貨數量不穩定以外，最主要是因為購入水泥價格不斷上漲 ，如果同意用長期訂單持續供貨的話，會造成原告重大的 虧損，以當時水泥價格上漲情形，由原處分卷第60卷第65 頁，可知原告從90年起進貨價格從90年1 月之每公噸1,23 2 元，遞增為91年1 月每公噸1,434 元，92年1 月為每公 噸1,614 元，進貨價格不斷攀升。至於89年度之進貨價格 ，因原告母公司嘉新尚有生產水泥，故在供貨穩定度上， 無法與90年4 月嘉新停產以後相比。另89年度原告之所以 提供下游客戶長期訂單，係因為當時銷售價格良好，價格 也沒有持續攀升的情形所致，與90年起價格持續攀升，且 原告必須向其他第三人採購水泥之情形有別。




㈤就被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水 泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市 場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終 有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個 水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變 動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長， 其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節 高升之水泥價格云云。
⒉惟原告本為水泥經銷商，並未自產水泥，故所需水泥皆自第 三人處購得，故不論與國外供應廠商間，或是國內臺泥、亞 泥間，皆屬上下游之垂直交易關係，並無從與之成為聯合行 為之共同行為人。至於被告指稱國內水泥價格自90年初起不 斷上漲，每噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年 7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月之1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元之部分，查原告並非水 泥生產商，水泥之銷售價格全視水泥採購價格，依原處分卷 第60卷第65頁，可知原告從90年起進貨價格從90年1 月之每 公噸1,232 元，遞增為91年1 月每公噸1,434 元，92年1 月 為每公噸1,614 元，進貨成本不斷攀升，可證原告之水泥成 本係逐年上漲，與被告稱成本未見明顯變動而價格上漲致原 告獲取超額利潤不符，況原告與水泥生產廠商係垂直交易關 係，僅直接反應成本銷售，並無可能與他業者聯合控制水泥 價格，對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法 院釋字第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行 政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要， 仍需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時 ，必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人 民對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官之解釋， 國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上 漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：查原告本係為 水泥經銷商，於被告所指稱90年4 月業者達成聯合行為之合 意前，早即向國內外水泥生產廠商採購水泥銷售，銷售價格 僅係單純反映採購成本，並未有獲取超額利潤之情，後因91 年7 月財政部對韓菲水泥課徵反傾銷稅而致無法進口韓國水 泥，因而全部改採向臺、亞泥購買，查原告並未與其他業者 向財政部提出韓、菲反傾銷之控訴，而採購對象之變更係因 政府反傾銷裁定而改全部向臺、亞泥購買，原告實為反傾銷 裁定之受害者，故根本無動機與其他業者聯合控制國內水泥



總量，對於水泥價格之上揚亦無故意與過失，故處分中有關 認為原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無 所附麗，惟因審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認 定之聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反 公平原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利 益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴被告以聯合行為係在所有卡特爾行為中，對市場機制扭曲 傷害之程度最為甚，故在各先進國家一向被視為重罪，因 此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或 是不公平競爭行為，自應被評價為最高等級云云。 ⑵惟查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各 家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多 寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預 期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則 實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考 量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰 。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處 分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期 之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法 行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之 評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量 上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⑶縱依被告所主張，一旦涉及聯合行為即應評價為惡性極重 大，然依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或 為其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結 果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理 由告知當事人。本案雖涉及聯合行為，但被告於裁處罰鍰 參考表已註明原告為「不為進口國外水泥，限制國內水泥 市場競爭；但非主導者」，顯然已認定涉案人之惡性不重 大，被告卻未斟酌其裁量表所附註之理由，逕認定全部被 處分人惡性重大，則被告其裁罰理由不僅前後矛盾，亦違 反行政程序法第43條之規定「斟酌全部陳述與調查事實及 證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」，自應 予以撤銷。
⒉有關「違法所得利益」部分：
⑴依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他 行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依 論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知 當事人。




⑵原告違法利得之部分被評價為「極高」，但被告於辯論意 旨狀或準備書狀中，皆未說明評價為極高之依據及標準， 顯然違反上開行政程序法第43條之規定。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業項目」等： ⑴被告主張此項之依據係以銷售廠站之多寡而論，單一發貨 站之規模為一般，2 或2 以上之發貨站規模為大，原告因 有一個發貨站，故被評價為「一般」。
⑵惟查，依照被告所發佈之裁量基準說明中，認為裁罰及執 行必須負擔成本，裁罰超過行為者資力之作法，既無實益 亦增加行政成本。故行政機關應考量違法事業之規模、經 營狀況、營業額以判斷其支付能力。既然本項標準僅為被 告考量受處分人支付能力，避免無實益之執行，自不得將 事業之規模及經營狀況，列為加重處分之惡性考量，使事 業僅因規模大或經營狀況佳而加重其處罰。
㈦綜上，可知被告所主張之聯合行為與聯合行為之促進行為， 皆非事實，尤以聯合行為之促進行為僅得做為認定為聯合行 為之間接證據，被告卻將之納入為聯合行為而於主文一併禁 止之，其認事用法不僅有違誤，亦讓受處分人無所適從。至 於被告所指原告向臺、亞泥採購水泥之行為，皆為原告為持 續經營所必須者，且開始時間皆早於被告所稱之聯合行為之 時點，自難以原告向臺、亞泥採購水泥即認為有參與聯合行 為之合意，反觀被告於本案自承其並未有直接證據證明原告 與其他業者達成合意，僅係以某些推論作為其依據，而其所 為之推論亦經原告一一證明並非確實，或僅為臆測之詞，自 難單以所謂聯合行為之促進行為理論，斷論原告與其他業者 間合意控制我國水泥總量，導致水泥價格上揚。是原處分之 主文及其所主張內容之瑕疵，已如前所述，鈞院自應撤銷原 處分，以昭公信，而維正義。
㈧聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；訴訟費用由被告 負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告嘉國、臺泥、東宇、亞泥、士新、 嘉新、幸福、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣 欣、萬青、環中、國興、華東、建台、通發進、中聯等水泥 生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合 意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水 泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在 控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於 達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段 達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得



士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥 業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不 銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水 泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同 業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷 售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國 水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、 限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報 價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。 而上開各種行為中，原告嘉國有參與之部分及其相關事證， 則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相 　關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念 　，查原告嘉國與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段 　之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之 　水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關 　地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣