公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,95年度,636號
TPBA,95,訴,636,20090930,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度訴字第636號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年9月24日辯論終結
原　　　告　華東水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　黃子恬　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　丁○○
　　　　　　戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12
月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
　 本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再　 變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不　 合，應予准許。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內 水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查， 並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被 告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分） 略以：臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份 有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南 ）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、幸福水泥股份有 限公司（下稱幸福）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸） 、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份 有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大 ）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）及中聯資源股份有 限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告華東（華 東水泥股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東宇 ）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有 限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇 ）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有 限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興） 、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、通發進企業股份有



限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21 家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交 易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同 ）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告華 東之部分則以：⒈原告華東與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東 南、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配 需求日益萎縮之南部市場。⒉嘉新與環球、東南、欣欣合資 設立原告華東，以原告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售 中心。⒊原告華東與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部 袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，聯合調漲袋裝水 泥價格。⒋原告華東與其他有競爭關係之他事業，有劃分銷 售區域、限制交易對象之方式、限量發貨、縮短訂單期限等 相互約束事業之活動，控制水泥產品之供給總量，調高水泥 價格，嚴重影響國內水泥供需市場之功能，處原告500 萬元 之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告不服，依 行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其 行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴 訟。
三、本件原告主張：
㈠原處分主文顯有適用法律之違誤，應予撤銷： ⒈查被告主張本案之「聯合行為」係「水泥生產業者與水泥進 口業者，於90年3 月至93年年底間，合意透過控制國內水泥 總供給量之方式，一致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我 國水泥市場之供需。」，並主張原告參與之「嘉新退出生產 市場」、「業者合資以原告作為統籌調度中南部水泥之銷售 中心」、「劃分銷售區域、限制交易對象之方式，與業者間 互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂單期限、固 定末端銷售定價等」，皆係聯合行為之促進行為，而非公平 交易法上之聯合行為，合先敘明。
⒉至於何謂「聯合行為之促進行為」，被告主張聯合行為之促 進行為係「參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證 明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離 、或防止新的競爭者加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此 等促進行為之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證 據。」，被告亦援引鈞院94年訴字第2370號及2390號判決， 以「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論， 審酌判斷本件原告之行為合法性」，主張本國法院肯認「促 進行為」得作為認定聯合行為之證據云云。暫不論被告於本 案所主張之促進行為是否為真實，亦不論被告於本案適用「 促進行為」理論是否已於踰越美國相關法院之見解，被告亦



自認所謂「促進行為」僅能作為間接證據，而「聯合行為之 促進行為」並非公平交易法所禁止之聯合行為。 ⒊然觀原處分主文「被處分人以合資、契約、集會或其他方 式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量 發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等相互約束事業活動 之行為……」、「被處分人……應立即停止前述各項違法 行為。」，對照被告所主張之「促進行為」，可知主文中所 禁止之「限量發貨」係被告辯論意旨狀所指「原告與其他有 競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象之方式 ，與業者間互為代包、發貨、統一報價、限量發貨、縮短訂 單期限、固定末端銷售定價等相互約束事業之活動相互配合 」之促進行為；「退出市場」係指被告辯論意旨狀所指「原 告華東與臺泥、嘉新、亞泥、環球、東南、欣欣合意，由嘉 新退出生產市場。」之促進行為，則原處分主文所禁止之行 為，竟擴張至僅得於案件中作為證據之「促進行為」，是原 處分將僅得作為證據之促進行為，一併列為聯合行為而禁止 之，顯然已踰越法律之授權，而有適用法律之違誤，該處分 應予以撤銷，自不待言。
㈡被告就市場界定之違誤：
⒈被告以原告與其他業者均處於同一產銷階段，而符合公平交 易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」要件，並主張受處 分人可分為「具備水泥生產能力之水泥供應商」、「具備水 泥進口能力之水泥供應業者」及「由具備水泥生產能力之業 者所合資設立之大型水泥供應業者」，因其銷售對象均為水 泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，是其等均能在上開3 種水泥供應商間，轉換選擇交易對象，故有需求替代性云云 。
⒉被告並以「原告華東由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家具生 產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自4 家 業者，且90至93年間之供應量、銷售量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 、及1,036,978 噸，揆諸前開數 據，原告華東此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水 泥供應業者旗鼓相當，足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與 前述『具水泥生產能力』與『具水泥進口能力』兩類水泥供 應業者之規模相當；另原告之銷售對象，亦與前述兩類之水 泥業者而完全重疊，故原告所供應之水泥，因具有供給與需 求之替代性，故處於同一相關產品市場」，主張原告應與水 泥生產廠商及水泥進口廠商並列為相競爭事業。 ⒊惟查，原處分主文所指違法行為包括「調漲價格」、「劃分 銷售區域」、「轉銷水泥」、「限量發貨」、「退出市場」



等多種態樣，縱被告於辯論意旨狀中稱其等皆為「聯合行為 之促進行為」，而「聯合行為之促進行為」依國內外判決只 得作為認定聯合行為之證據，而非禁止之聯合行為。但因原 處分主文已將該等行為列為禁止之違法事項，自應逐項審酌 各業者於各該行為中是否真處於同一水平之產銷市場。況被 告亦自承「水泥生產商與水泥通路商表面上非屬同一產銷階 段，惟實質上水泥業者大都設置silo等銷售通路，屬垂直整 合業者，換言之，同業間同時存在垂直與水平之關係。」， 是證受處分人間是否真屬於同一水平市場，或有處於垂直交 易關係，應由被告所非難之行為逐一檢視，而非皆認為水平 競爭業者，而必為聯合行為之行為人。況原告係為嘉新、環 球、東南及欣欣之經銷商，與渠等4 家業者間之買賣行為為 垂直之市場交易行為，非屬同一水平之競爭業者，則被告不 論其所主張之聯合行為促進行為為何，即概以原告所銷售之 水泥與其他業者間具有可替代性，即論原告與他業者間必為 同一水平市場之競爭業者，其論述之疏漏，實令人難以苟同 。
⒋就本案相關地理市場之部分，被告主張本案為聯合行為之水 泥業者，在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo 發貨，因而形成多重發貨中心，而渠等供應之區域亦相互重 疊。惟查，水泥為笨重物品，銷售皆受到運距之限制，故水 泥之銷售市場受到發貨中心之限制，各家銷售區域分布不同 ，亦與被告所提各家銷售區域分布相符，是證水泥銷售難論 為單一市場，是被告於此再主張水泥銷售為單一市場，顯與 其之前之主張及陳述相矛盾。況以原告而言，原告並未設立 儲槽，僅設有臺中、嘉雲、臺南、高屏4 個營業所，銷售區 域僅及於中南部，此亦為被告所不爭執，是原告銷售區既然 僅及於中南部地區，自無法與其他臺灣北部或全台之銷售業 者，並列為水平競爭業者。
⒌按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂 事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業 共同決定商品或服務價格，或限制數量、技術、產品、設備 、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言」， 同條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷 階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市 場功能者為限」。故依上開法律規定，若屬違反公平交易法 中有關聯合行為之規定者，行為人必須處於同一產銷之市場 地位，且須與他事業間有合意之行為，始足當之。若行為人 與他事業間並非在同一產銷水平影響市場功能，及（或）與 他行為人間無合意之行為，自非公平交易法中所謂之聯合行



為。則依前所述，不論係水泥之供需市場或是地理市場，原 告皆與其他水泥業者相異，自難認為原告與其他業者處於同 一產銷市場，而為水平聯合行為。
㈢原告並未參與聯合控制國內水泥總量行為：查被告主張本案 之聯合行為係「水泥生產業者與水泥進口業者，於90年3 月 至93年年底間，合意透過控制國內水泥總供給量之方式，一 致提高國內水泥之價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需。 」，惟依被告所製作之水泥市場供需統計表，可知國內水泥 生產量為89年1 月為1,684,354 公噸、90年1 月為1,487,68 6 公噸、91年1 月為1,622,544 公噸、92年1 月1,538,325 公噸、93年1 月為1,568,106 公噸，可證於被告所指業者為 聯合行為90年3 月至93年期間，水泥生產總量並未減少。而 水泥進口量部分，就被告所指業者間達成合意之90年3 月、 4 月進口量各為241,239 公噸及236,713 公噸，亦難證明業 者間達成合意而不進口水泥。而國內水泥內銷量，自89年起 至93年底，每月銷售數量約自90公噸至140 公噸間起伏，亦 未有被告指稱之業者間合意控制國內水泥總量之事實。至於 水泥價格部分，89年1 月單價為每公噸1,823 元、90年1 月 為1,313 元、91年1 月為1,544 元、92年1 月為1,633 元、 93年1 月為1,802 元，所需注意者是，89年間至90年間價格 下跌係因遭受韓、菲水泥以低價傾銷（詳財政部91年7 月12 日0910550445號函課徵反傾銷理由摘要第1 頁：傾銷調查資 料涵蓋期間89年7 月1 日至90年6 月30日），而於財政部展 開反傾銷調查並於91年7 月核定課徵韓、菲水泥反傾銷稅後 ，於93年間水泥價格回復至89年之價格，是以水泥生產量、 供應量及價格觀之，均可確認⒈我國水泥供應量於被告所指 聯合行為期間（90年3 月至93年底）並未減少；⒉影響水泥 價格變動之最大原因，為89年7 月起至90年6 月間韓、菲水 泥之惡性傾銷導致價格不正常，而於財政部課徵反傾銷稅後 ，水泥價格回復正常，故與被告所指業者間之合意無關。況 原告為水泥經銷商，既不生產水泥，又無能力進口水泥，所 為之銷售行為根本無從影響國內水泥之總量，此亦可由被告 於其所主張之聯合行為係「水泥生產業者」與「水泥進口業 者」合意控制國內水泥總量，而不包含原告所屬之「水泥經 銷商」可證，則被告將原告與其他生產業者或進口業者並列 為合意控制我國國內水泥總量之聯合行為之行為人，其所為 指摘顯與其論述不相符，而有所違誤。
㈣就被告指稱原告參與之「聯合行為促進行為」部分：按司法 院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政 罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍



需以過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時， 必須證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民 對於其行為並無任何故意或過失，依上開大法官解釋，國家 即不得對其有所處罰。原告謹就被告所指之「聯合行為之促 進行為」，澄清說明原告就該等行為並無故意或過失： ⒈就被告指稱原告與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、欣欣合 意，由嘉新退出生產市場，以利協調分配需求日益萎縮之南 部市場：
⑴被告以嘉新90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生 產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為676,394 噸（88年 ）、764,110 噸（89年）、347,666 噸（90年），市場則 在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥及亞泥之水泥 ，銷售市場則更易為北部市場更涵蓋部分中部地區，以往 經營甚久之南部市場則不在其列，則嘉新何以可不顧已經 營甚久之南部市場，轉戰至其從未涉足之北部市場，且可 立即自臺泥及亞泥取得為數如此可觀之水泥數量供銷售， 此非出於合意之安排，斷無可能達成，原告與嘉新、環球 、東南及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼 此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭之效，並有利 於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑵惟查，原告於84年成立，主要係環球、東南、欣欣、嘉新 因西部礦權將於86年終止，為取得水泥生產原料之礦石， 成立原告作為臺灣東部礦石採集及運輸之用。惟因87年政 府開發政策生變，原本擬作為採集礦石輸運港花蓮和仁碼 頭規劃未成，原告遂於87年11月董事會決議退出和仁碼頭 興建，轉型為水泥經銷商，於89年起向各股東公司採購水 泥銷售，而嘉新係於90年4 月始停產，是證原告經銷股東 公司之水泥與嘉新公司90年4 月停產無關。
⑶至於嘉新停產係因嘉新岡山礦源開採權於86年底終止不獲 延展，嘉新考量到長期原料礦石取得不易，生產水泥幾乎 不敷成本，遂規劃利用原有之水泥儲槽及行銷通路等，轉 型為通路商，計畫向第三人採購水泥銷售，此有嘉新歷次 董事會議記錄可稽。是嘉新早於86年礦權終止後即著手轉 型事宜，故被告於處分書中有關嘉新停產係與他業者於90 年3 月達成合意退出市場，顯然與事實不符。
⑷至於被告指稱原告係與臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、 欣欣合意，使嘉新退出市場，然原告僅銷售嘉新、環球、 東南、欣欣4 家公司之水泥，未與臺泥與亞泥有任何交易 ，則何能藉由此與臺泥、亞泥達成合意，則被告指稱原告 與臺泥、亞泥達成合意使嘉新退出市場，其主張顯無實據



。
⑸另被告所提丁龍福93年7 月29日證言：「華東水泥公司係 由嘉新、環球、東南及欣欣4 家水泥公司業者合資成立， 不過，目前的管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公 司劉經理負責決定。」、華東張啟威93年6 月2 日證言： 「嘉環東與華東公司之負責人皆由嘉新水泥公司之老闆代 表，這是因為嘉新水泥在南部地區已經無生產及銷售之緣 故。」、嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以 後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（基隆港發貨），少 數為中部並向本公司調料。」等，被告主張原告之負責人 皆來自嘉新，形同以嘉新退出市場做為統籌中南部水泥數 量作為交換條件云云。惟查，嘉新之負責人早於84年華東 設立之時即擔任負責人，顯見伊擔任原告負責人與嘉新是 否在南部地區無生產銷售無關。至於何人擔任公司之高階 幹部，全視其工作能力而定，並無從以何人得以擔任高階 職務，即謂2公司間達成聯合行為之合意。況被告所指i水 泥經銷商○○○證言：「華東公司名義上由東南、環球、 欣欣及嘉新等4 家組成，但實際各營業所多由嘉新人馬主 導銷售，即使是東南、環球或是欣欣的業務員都不得不聽 嘉新公司人員的話，敢怒不敢言。」及d 水泥經銷商○○ ○92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環 球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水 泥，卻能嘉新之張啟威擔任經理，我想這也是這4 家水泥 公司之協議。」，惟查，該等證言皆係傳聞證據，無證據 能力而無可採，況該等證言僅傳述原告公司人事安排係4 家股東公司之協議，經被告隱射形同以嘉新退出市場做為 掌控統籌中南部水泥數量之交換條件，被告既然主張係4 家股東業者達成合意之結果，則原告自非參與協議或達成 合意之當事人，是被告將原告並列為參與合意之當事人， 其所為主張顯然與其所憑證據並不相符。
⒉就被告指稱嘉新與環球、東南、欣欣，以渠等合資設立之原 告華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心之部分： ⑴被告於辯論意旨狀主張「按經銷商通路存在，有其促進競 爭之意義，特別是當供應商直接銷售成本過高，或因產品 之性質而使售前說明或是售後服務相對重要之交易類型， 均可因經銷通路存在而有促進『品牌間競爭』之效果。次 按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售的代理 單位（comm on sales agency），則該卡特爾之生命將長 於由個別成員出貨之卡特爾。（參Andrew R. Dick, wher e are the cartels Stable Contracts）」、「查水泥之



銷售，並無上述需確保供給或是提供服務品質之特殊需求 ，而華東之功能，亦僅在於達成分配區域銷售之任務，故 實難解為參與合資設立，投資原告華東，有促進競爭之正 面效果，其顯而易見乃係以原告華東作為中南部水泥統一 出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水 泥之銷售狀況。」云云。
⑵惟查，被告所援引Andrew R. Dick, where are the cart els Stable Contracts之論文，最主要係在研究如何讓合 法之卡特爾組織更為穩定，故報告中僅探討合法卡特爾組 織之運作方式，但並未主張設立共同銷售的代理單位即為 違法的聯合行為，是被告援引此論文支持其主張，顯然有 誤。更何況該論文所研究者為共同銷售的代理單位，為代 理銷售單位，與原告係以自己名義買斷賣斷自負盈虧之經 銷行為，大為不同。
⑶原告係於84年成立，係因原告之股東公司為因應西部礦權 86年終止，為取得水泥生產原料礦石，出資成立原告經營 臺灣東部礦石採集及運輸。因87年政府開發政策生變，原 本擬作為採集礦石輸運港花蓮和仁碼頭規劃未成，原告遂 於87年11月董事會決議退出和仁碼頭籌建，轉型為水泥經 銷商。於原告公司轉型成經銷商後，股東公司遂於89年6 月與原告簽訂採購合約，由原告經銷股東公司之水泥，原 告與股東公司間所簽訂之採購合約並非為獨家銷售合約， 亦非代銷合約，原告與股東公司間交易係買斷賣斷，自負 盈虧。
⑷至於被告所提丁龍福93年7 月29日陳述：「本公司會規劃 要求及統計這4 家水泥公司之銷售數量，如某家上個月數 量滑落，總公司會要求本所多發貨」，係因原告為獨自經 營買斷賣斷，盈虧自負並不受股東業者所牽制，此亦為被 告所不爭執，故原告依照其經營計畫避免庫存增加造成虧 損，此並非與其他股東公司之聯合行為。而被告所提原告 劉春華93年9 月22日陳述：「本公司原則上以高雄所銷售 東南及嘉新（後為環球取代）為主，臺南所銷售東南環球 為主，雲嘉所銷售欣欣為主」，主要係因東南的工廠位在 高雄、環球的工廠近臺南，欣欣的工廠位於嘉義，其銷售 地域分布恰與各水泥廠區域分布相同（詳國內水泥供應市 場水泥製造廠分佈圖），是證明銷售區域與各廠之運距有 關，並非基於原告與其他業者之統籌分配。至於被告所提 原告張啟威93年6 月2 日證言：「自嘉新退出南部市場後 ，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部 分業者出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業



績較差之業者多出貨。」，被告以此主張嘉新、欣欣、東 南、環球彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭， 並由原告統計銷售數量並對銷售量滑落之業者幫忙多發貨 ，原告形同這4 家業者之聯合發貨站。惟查，該證言的原 文係「由於中聯所需嘉新、環球、東南水泥的免稅普通水 泥數量皆按投資比例分配數量，嘉新、環球、東南都會委 託本公司前去議價，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球 依照投資中聯比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後， 嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分 業者出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績 較差之業者多出貨。」，故該段陳述最主要係描述嘉新、 環球、東南水泥按投資中聯比例出貨給中聯之情況，並非 稱原告與其他股東公司聯合統籌調度分配南部市場，被告 刻意刪減證人陳述曲解原意，而扭曲作為業者間聯合行為 之證據，實令原告難以甘服。
⑸被告所提廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）證言：「 中部地區之7 家水泥供應業混凝土92年1 月13日陳述：「 中部地區之7 家水泥業者皆是由華東水泥來銷售，但在作 業上都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自接單，接 單後都是各自開立發票」。查原告公司僅銷售4 家股東業 者之水泥，從未經銷他人水泥，故此陳述錯誤，無足採信 。另因原告係獨自經營買斷賣斷，盈虧自負不受股東業者 所牽制，此亦為被告所不爭執，故有關原告經營所為決策 ，皆係原告商業考量，與其他業者無涉。
⑹又被告主張嘉新等4 家公司出資原告比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，皆交由原告銷售，但嘉新銷售卻最 少，顯然矛盾不合常理，並主張4 家公司由90-92 年出貨 之比例大致維持不變，顯係有互不競爭之合意。惟查，原 告銷售股東業者之水泥，其銷售量及銷售區域皆係市場所 決定，原告並無從統籌分配，此可由被告所提「90年至92 年度華東水泥數量分析」，原告銷售4 家股東業者之數量 均不相同，90年度嘉新、環球、東南及欣欣之比例為13： 28：38：21；91年度比例為9 ：30：40：22；92年度比例 為6 ：27：44：23（與被告於辯論意旨狀所陳述者相同） ，可證4 家股東業者並無使原告分配水泥銷售。至於被告 主張欣欣向環球及亞泥調料乙事，因原告僅單純向4 家股 東業者採購水泥，並未涉入股東公司之經營行為，是被告 所指稱之情事，與原告經營無涉，況原告與4 家股東業者 間為上下游之垂直交易關係，並非水平之競爭關係，則被 告所提出之證據，皆係指摘該4 家業者間有所合意，實難



做為原告與其他業者間有互不競爭之證據。
⒊就被告主張原告與臺泥、亞泥、力霸、士新、國興等南部袋 裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意調漲袋裝水泥 價格之部分：
⑴查該次聚會為原告之業務代表，因下游經銷商倒帳導致其 個人業績壓力，自行與下游經銷商討論解決倒帳之問題， 該業務代表事前未獲原告授權，原告亦不知有此聚會，即 便會中曾談及價格乙事，無非亦為該業務代表希望經銷商 能考量購貨成本，妥善經營，避免虧損，以免倒帳殃及業 務代表之業績。
⑵而由被告所提出之士新李志宏93年6 月20日證言：「由於 同業被倒債之風險，基於訊息交換，所以水泥業者才會前 往該聚會。」；被告所提原告張啟威93年6 月20日證言： 「由於營造業者會有拐騙經銷商之水泥現象，而且水泥銷 售容易有跳票倒債風險，加上92年過年後，高雄地區袋裝 水泥經銷競爭激烈，因此我們幾家水泥公司有召集所屬經 銷商商議如何度過難關。」，可證確實係因經銷商遭倒帳 波及原告，原告業務代表擔心無法收回款項影響其業績， 而自行邀集經銷商聚會，希望經銷商能考量購貨成本，妥 善經營。
⑶縱如被告主張（原告否認之），原告業務代表要求各經銷 商考量購貨成本妥善經營涉及漲價行為，惟原告與各經銷 商間為垂直之交易關係，並非水平競爭事業，故該項約束 顯非限制處於同一水平競爭事業行為，亦非公平交易法第 7 條所謂之聯合行為。
⑷且被告主張該次聚會係水泥廠商要求下游經銷商於92年4 月16日調漲價格，然依照該年度水泥銷售價格顯示，水泥 銷售價格於6 個月後始有變動，此亦為被告所不爭執。縱 集會中有要求調漲價格反應成本，但水泥價格未因此調漲 ，依照公平交易法第7 條及第14條所處罰之行為係已發生 之聯合行為，條文並未處罰意圖犯或未遂犯，是原處分遽 以該次聚會即率爾處分原告，其適用法律亦顯有錯誤。 ⒋就被告指稱原告與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區 域、限制交易對象之方式，與業者間互為代包、發貨、統一 報價、限量發貨，縮短訂單期限、固定末端銷售定價等其他 相互約束事業活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操 控調高水泥價格，影響我國水泥市場之市場功能部分： ⑴劃分銷售區域、限制交易對象部分：
①被告以大象實業股份有限公司（下稱大象）92年3 月20日 證言及慶龍預拌廠混凝土股份有限公司（下稱慶龍）93年



6 月25日證言及i 水泥經銷商92年4 月18日證言，主張原 告與其他業者合意劃分銷售區域及限制交易對象云云，惟 被告所提之上開證言皆未提及原告，顯與原告無涉。 ②被告以三力建設股份有限公司（下稱三力）○○○92年4 月24日證言、長生預拌混凝股份有限公司（下稱長生）○ ○○92年3 月25日證言、丙預拌混凝土商○○○92年4 月 24日證言主張原告都不曾主動爭取該等公司進行提貨或是 訂購，主張原告與他業者達成合意限制交易對象，惟原告 從未拒絕與任何一家業者交易，實係原告報價後，該等廠 商未進一步向原告購買，被告卻以此歸責於原告，實屬不 公。
③丁預拌混凝土商93年3 月12日證言：「本公司已形成華東 水泥之固定交易對象，本公司轉往臺泥及亞泥購買水泥， 只會被調高價格，所以本公司只好認命，接受水泥業者之 任意調漲水泥價格。」，但參照證人之證詞，被告所詢之 問題為：「何以貴公司所需水泥未使用臺泥、亞泥、幸福 、力霸、士新、國興、建台等業者供應水泥？」，該證人 回答：「嘉新為回饋本公司，於89年下半年以1,350 元單 價訂購一批，甚至水泥業者陸續調漲價格，嘉新水泥公司 均未調漲。」，由此可證，該混凝土業者仍得自原告以外 之業者取得價格優惠之水泥，故該證人前後矛盾之證詞， 無足證明原告與其他業者間合意劃分銷售區域，限制交易 對象。
⑵限量發貨、縮短訂單期限：
①被告所提全富混凝土工業股份有限公司（下稱全富）○○ ○92年3 月25日證言、廣達○○○92年1 月13日證言、己 預拌混凝土商○○○91年12月30日證言，都未提及原告有 限量發貨之事實，則被告所引證據顯然與其主張不符。 ②被告所提國地水泥工業股份有限公司（下稱國地水泥）之 證言，指稱原告於92年底限制其能夠買1 個月量之水泥， 惟因原告本為水泥經銷商，所需水泥仍需仰賴他人供給， 一旦上游供貨不足或是價格有所調整，原告自無法提供下 游廠商長期訂單，故該證詞僅能證明原告之供貨係受上游 所影響，但難以此證明原告與其他業者達成限量發貨之合 意。
㈤就被告指稱原告與其他本案被處分人，合意透過控制我國水 泥總量，提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市 場之供需功能：
⒈被告以我國水泥市場於89年起，即因需求逐年萎縮，而始終 有供給大於需求之狀況，原告與本案其他被處分人面臨整個



水泥產業產能過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變 動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市佔率之消長， 其坐享勾結下之超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節 高升之水泥價格云云。
⒉惟原告為水泥經銷商，既未生產水泥，又未進口水泥，則原 告之經銷行為無從導致被告所指「silo閒置」、「生產無效 率」、「國內外限制競爭導致運費無謂之損失」及「進出口 貿易之無效率」，而造成下游業者之成本嚴重影響。至於被 告指稱國內水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之 1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月之1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元 ～2,250 元之部分，查原告並非水泥生產商，水泥之銷售價 格全視水泥採購價格，查原告之採購成本，向嘉新之採購散 裝成本各為89年1,351 元、90年1,360 元、91年1,645 元、 92年1,773 元、93年為1,988 元，向欣欣之採購散裝成本各 為89年1,408 元、90年1,469 元、91年1,659 元、92年1,75 6 元、93年為1,997 元；向環球之採購散裝成本各為89年1, 400 元、90年1,31 8元、91年1,656 元、92年1,755 元、93 年為1,953 元；向東南之採購散裝成本各為90年1,338 元、 91年1,654 元、92年1,757 元、93年為1,984 元；可證原告 之水泥採購成本係逐年上漲，與被告稱成本未見明顯變動之 情況並不相符，況原告與水泥生產廠商係垂直交易關係，僅 直接反應成本銷售，並無可能與他業者聯合控制水泥價格， 對於水泥價格之上漲亦無所謂之故意或過失，參司法院釋字 第275 號解釋謂：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之 行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍需以 過失為其責任條件。」，蓋國家欲對人民有所懲處時，必須 證明人民對其所違反之事項至少有過失之存在，若人民對於 其行為並無任何故意或過失，依上開司法院大法官之解釋， 國家即不得對其有所處罰；則被告自難對於水泥市場價格上 漲，認為原告有故意或過失，而課以處分。
㈥有關原處分對原告所處罰鍰額度之考量因素：查原告為水泥 經銷商，既不生產水泥，又未進口水泥，本身之經營行為本 無從控制國內水泥總量，更無可能與生產業者或進口業者控 制國內水泥總量，故對於被告所指水泥業者間控制國內水泥 總量導致水泥價格之上揚，實與原告無關，故處分中有關認 定原告參與聯合行為之事實應予撤銷，而罰鍰部分，亦無所 附麗。另審酌被告所提出之罰鍰裁量表，不論處分中認定之 聯合行為事實是否為真，其裁量有明顯怠於裁量及違反公平 原則之違誤，原告於此謹分述說明如下：




⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利 益」、「違法行為對於交易程度之危害」：
⑴被告以聯合行為係在所有卡特爾行為中，對市場機制扭曲 傷害之程度最為甚，故在各先進國家一向被視為重罪，因 此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或 是不公平競爭行為，自應被評價為最高等級云云。 ⑵惟查，依照被告所提出之各家業者違法事證表，即可知各 家受處分人所涉及之行為及事實各異，參與行為之件數多 寡及涉入程度，勢必應與受處分人之違法動機、目的及預 期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度相關，則 實難想像被告所言，單以行政程序法施行細則之各項為考 量，而未審酌業者所涉入違法行為情節，而做成罰鍰裁罰 。是被告未審酌各家業者所涉入行為不同，對於全部被處 分人等違法之動機皆評價為「惡性極重大」、目的及預期 之不當利益皆評價為「預謀，且預期不當利益大」、違法 行為對交易秩序之危害程度等項目，皆給與「極嚴重」之 評價，已證明被告確實怠於裁量，其所為之處分自有裁量 上之嚴重瑕疵，應與撤銷。
⒉有關「違法所得利益」部分：
⑴依照行政程序法第43條之規定，行政機關為處分或為其他