臺灣新竹地方法院民事簡易判決 98年度竹北勞簡字第8號
原 告 庚○○
乙○○
兼前列二人
訴訟代理人 己○○
原 告 丙○○
甲○○
兼上一 人
訴訟代理人 戊○○
被 告 總林科技股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 辛○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國98年8月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告庚○○新台幣叁萬玖仟伍佰零玖元，及自民 國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
二、被告應給付原告乙○○新台幣貳萬捌仟叁佰柒拾伍元，及自 民國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
三、被告應給付原告己○○新台幣叁萬玖仟肆佰零肆元，及自民 國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
四、被告應給付原告丙○○新台幣叁萬陸仟叁佰肆拾肆元，及自 民國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
五、被告應給付原告甲○○新台幣叁萬叁仟貳佰伍拾貳元，及自 民國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
六、被告應給付原告戊○○新台幣叁萬玖仟零玖拾柒元，及自民 國九十八年三月十一日至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。九、本判決第一項至第六項得假執行。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、被告應給付原告庚○○新台幣（下同）44,555元，及自支付 命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之
利息。
二、被告應給付原告乙○○32,681元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告應給付原告己○○45,508元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。四、被告應給付原告丙○○42,957元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。五、被告應給付原告甲○○39,870元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。六、被告應給付原告戊○○47,577元，及自支付命令送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、訴訟費用由被告負擔。
貳、原告起訴主張：
一、民國97年11月5 日，原告等突接獲被告總林科技股份有限公 司公司通知因公司業務緊縮將資遣原告等，此有資遣通知可 證，
（一）被告應依法給付原告等資遣費：
按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遺費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遺費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個 月者以一個月計。」、「平均工資：謂計算事由發生之當 日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額。」，勞動基準法第17條、第2條第4款分別定有明文。 再按勞工退休金條例第12條第1 項規定：「勞工適用本條 例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契 約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣 費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平 均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」 １、原告庚○○自民國95年4 月10日進入被告公司工作，至97 年11月30日共任職31.5 個月，而離職前6個月平均薪資為 40,003元【（42,440+32,440+32,440+40,980+48,480+43, 240）/6＝40,003 ，其中97年11月薪資被告僅給付31,740 元，違規扣特休超休3,500元、獎金8,000元，應加計之， 該月薪資應為43,240元】，依法被告應給付原告庚○○資 遣費52,504元【（40,003÷2）×（31.5÷12 ）＝52,504 】。惟被告計算平均薪資時僅將本薪、職務津貼計入，且 以前三個月為試用期，故不列入年資僅給付29,925 元【
（25,200÷2）×（28.5÷12）＝29,925 】，被告之計算 方式與勞基法第2條、勞基法施行細則第5條規不符，故被 告應再給付資遣費差額22,579元。
２、原告乙○○自96年12月4 日進入被告公司工作，至97年11 月30日共任職12個月，而離職前6 個月平均薪資為50,312 元【（37,440+34,880+56,640+52,990+74,680+45,240）/ 6＝50,312，其中97年11月薪資被告僅給付28,640 元，違 規扣無薪假6,600元、獎金8,000元、輪值津貼2,000 元， 應加計之，該月薪資應為45,240元】，依法被告應給付原 告丙○○資遣費25,156 元【（50,312÷2）×（12÷12） ＝25,156】。惟被告僅給付9,075 元，故被告應再給付資 遣費差額16,081元。
３、原告己○○自95年5月2日進入被告公司工作，至97年11月 30日共任職31個月，而離職前6 個月平均薪資為40,806元 【（36,096+44,276+40,416+51,596+35,316+37,136）/ 6 ＝40,806，其中97年11月薪資被告僅給付25,536元，違規 扣特休超休3,600元、獎金8,000元，應加計之，該月薪資 應為37,136元】，依法被告應給付原告己○○資遣費52,7 08元【（40,806÷2）×（31÷12）＝52,708 】。惟被告 僅給付29,400元，故被告應再給付資遣費差額23,308元。 ４、原告丙○○自95年12月1 日進入被告公司工作，至97年11 月30日共任職24個月，而離職前6 個月平均薪資為41,635 元【（40,392+30,392+29,811+31,592+70,632+46,992）/ 6＝41,635，其中97年11月薪資被告僅給付38,392 元，違 規扣獎金8,000 元，應加計之，該月薪資應為46,992元（ 應為46,392之誤）】，依法被告應給付原告丙○○資遣費 41,635 元【（41,635÷2）×（24÷12）＝41,635】。惟 被告僅給付22,050元，故被告應再給付資遣費差額19,585 元。
５、原告甲○○自96年5月7日進入被告公司工作，至97年11月 30日共任職18個月，而離職前6個月平均薪資為35,122 元 【（35,512+30,132+30,852+32,552+44,372+37,312）/ 6 ＝35,122，其中97年11月薪資被告僅給付23,312元，違規 扣無薪假4,500元、獎金8,000元、輪值津貼1,500 元，應 加計之，該月薪資應為37,312元】，依法被告應給付原告 甲○○資遣費26,342元【（35,122÷2）×（18÷12）＝ 26,342】。惟被告僅給付14,500元，故被告應再給付資遣 費差額11,842元。
６、原告戊○○自96年1 月23日進入被告公司工作，至97年11 月30日共任職22個月，而離職前6 個月平均薪資為35,062
元【（28,512+44,972+37,382+39,432+29,562+30,512）/ 6＝35,062，其中97年11月薪資被告僅給付2,412元，除扣 原告戊○○對訴外人林孟彥之借貸25,000元外，又違規扣 無薪假3,100元，應加計之，該月薪資應為30,512 元】， 依法被告應給付原告戊○○資遣費32,140元【（35,062÷ 2）×（22 ÷12）＝32,140】。惟被告僅給付18,367元， 故被告應再給付資遣費差額13,773元。
（二）被告應依法給付於97年11月向原告等違規扣款之薪資： 按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，勞 動基準法第2條第3款分別定有明文。
１、面試時，兩造以單一薪資為全薪，即全部含在內是多少的 薪水，後因為公司營運，公司將全薪拆開成本薪、加給、 獎金，但實際上是包含在全薪的部分，故不會因為營運成 果影響原告所領薪資。至於被告所稱成功率低於百分之95 則不發獎金，係指力晶公司有季獎金，如果成功率低於百 分之95，則不發季獎金而已，即季獎金是在全薪額外的給 付。是被告以績效為由，扣減原告等於97年11月份的薪資 8,000元，屬違規扣款，被告應依法給付。 ２、原告庚○○、己○○在97年9月之前已將該年度特休7日休 完，而被告在97年9月中旬始公佈特休改為8 小時，即7日 之休假時數即為56小時，然原告庚○○、己○○之工作時 數為每天12小時制，故休假時數應計為84小時，故被告於 97年11月以特休超休28小時為由，分別扣原告庚○○、己 ○○薪資3,500元、3,600元為無理由，應返還之。（三）被告應依法給付原告應休而未休之特別休假折算工資之金 額：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未 滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上 十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日， 加至三十日為止。」，勞動基準法第38條定有明文。又「 本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假 之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由 勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」， 亦為勞動基準法施行細則第24條所明定。
１、原告庚○○於95年4 月10日至被告公司任職，第一年做滿 ，被告未給予特休假，第三年度（97年度）才給特休假，
故被告依法應給付未給予第二年度特休假之薪資。原告庚 ○○工作時數為四班二輪制（12小時制），每月平均工作 為15天，故每月工時為15×12＝180小時，全薪為21,200+ 1,800+1,000+3,000+8,000＝35,000元，每小時時薪為194 元（35,000÷180＝194），而被告公司未給予第二年度特 休假7×（8/12）＝4.5天折算之薪資為10,476 元（194× 4.5×12＝10,476）。
２、原告己○○於95年5月2日至被告公司任職，第一年做滿， 被告未給予特休假，第三年度（97年度）才給特休假，故 被告依法應給付未給予第二年度特休假之薪資。原告己○ ○為四班二輪制（12小時制），每月工時為180 小時，全 薪為23,200+1,800+3,000+8,000＝36,000元，每小時時薪 為200 元（36,000÷180＝200），而被告公司未給予第二 年度特休假7×（7/12）＝4天折算之薪資為9,600元（200 ×4×12＝9,600）。
３、原告丙○○於95年12月1 日至被告公司任職，第一年做滿 ，被告未給予特休假，故被告依法應給付未給予第二年度 特休假之薪資。原告丙○○為四班二輪制（12小時制）， 每月工時為180 小時，全薪為20,200+1,800+3,000+8,000 ＝33,000元，每小時時薪為183 元（33,000÷180＝183） ，而被告公司未給予第二年度特休假折算之薪資為15,372 元（183×7×12＝15,372）。
４、原告甲○○於96年5月7日至被告公司任職，第一年做滿， 被告未給予特休假，故被告依法應給付未給予第二年度特 休假之薪資。原告甲○○為四班二輪制（12小時制），每 月工時為180小時，全薪為17,200+1,800+3,000+8,000＝3 0,000元，每小時時薪為167元（30,000÷180＝167），而 被告公司未給予第二年度特休假折算之薪資為14,028元（ 167×7×12＝14,028）。
５、原告戊○○於96年1 月23日至被告公司任職，第一年做滿 ，被告未給予特休假，故被告依法應給付未給予第二年度 特休假之薪資。原告戊○○為四班二輪制（12小時制）， 每月工時為180小時，全薪為17,200+1,800+1,000+3,000+ 8,000＝31,000元，每小時時薪為172元（31,000÷180＝1 72），而被告公司未給予第二年度特休假折算之薪資為14 ,448元（172×7×12＝14,448）。（四）被告依法應給予原告求職假並照給工資，故被告返還違規 扣款之薪資：
按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一
年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年 未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者， 於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作 得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二 日之工作時間，請假期間之工資照給。」，勞動基準法第 16條第1項、第2項定有明文。
１、原告乙○○於97年11月5 日受被告告知遣散，依勞基法謀 職假每星期不得超過二日之工作時間，故原告乙○○應有 6 天的謀職假，但因工作需求，被告答應謀職假用於力晶 歲休期間（97年11月17日19：30至11月24日07：30），可 是被告卻於11月份薪資扣無薪假6,600元、輪值津貼2,000 元並不合理，應返還之。
２、原告甲○○於97年11月5 日受被告告知遣散，依勞基法謀 職假每星期不得超過二日之工作時間，故原告乙○○應有 6 天的謀職假，但因工作需求，被告答應謀職假用於力晶 歲休期間（97年11月17日19：30至11月24日07：30），可 是被告卻於11月份薪資扣無薪假4,500元、輪值津貼1,500 元並不合理，應返還之。
３、原告戊○○於97年11月5 日受被告告知遣散，依勞基法謀 職假每星期不得超過二日之工作時間，故原告戊○○應有 6 天的謀職假，但因工作需求，被告答應謀職假用於力晶 歲休期間（97年11月17日19：30至11月24日07：30），可 是被告卻於11月份薪資扣無薪假3,100 元並不合理，應返 還之，加以原告戊○○在力晶歲休期間只有休到2 天謀職 假，故被告還要補發4天謀職假之薪資8,256元（172×4× 12＝8256）。
（五）基於上述：
１、被告應給付原告庚○○44,555元（22,579+8,000+3,500+1 0,476＝44,555）。
２、被告應給付原告乙○○32,681元（16,081+8,000+6,600+2 ,000＝32,681）。
３、被告應給付原告己○○45,508元（23,308+8,000+3,600+9 ,600 ＝45,508）。
４、被告應給付原告丙○○42,957 元（19,585+8,000+15,732 ＝42,957）。
５、被告應給付原告甲○○39,870元（11,842++8,000+14,028 8+ 4,500+1,500＝39,870）。 ６、被告應給付原告戊○○47,577元（13,773+8,000+14,448+ 3,100+8 ,256 ＝47,577）。
貳、被告則以：
一、原告等受僱於被告公司，經被告派遣於力晶電子公司從事外 包工作，突遇大環境不景氣，也因為原告等表現不太好，力 晶電子公司無預警終止與被告之合約，被告遂依勞動基準法 （以下簡稱勞基法）資遣原告等人。
二、被告於原告等進入公司時已告知前三個月為試用期，薪資為 25,000元到28,000元，認證之後依學歷給薪，例如大學畢業 為33,000元，其中包含職務津貼、獎金、本薪、伙食津貼， 另有夜班津貼8,000元。至於97年11月薪資扣除基本獎金8,0 00元，係因97年1 月到10月，被告派至力晶電子公司之人員 有像是擅改資料、成功率低於百分之95等違規事項，造成力 晶電子公司向被告公司扣賠償金達160 幾萬元，被告遂在97 年8 月經原告同意將獎金調高，但約定若發生違規問題，被 告將扣獎金來承擔這些風險，而97年11月，原告等於力晶電 子作業之成功率低於百分之95，致力晶電子向被告求償，故 被告依約定扣除獎金。
三、公司規章第五章第4 點有特別休假之規定，其中「繼續工作 滿一年」係以年度計算，即以1月1日到12月31日繼續工作始 算滿一年，且試用期間不計入，原告等除了庚○○、己○○ 外，其他人均無特休，然程庚○○、己○○的特休都休完了 ，甚至還超休了28小時的特休，故被告於發放97年11月份之 薪資時分別扣其薪資3,500元、3,600元。四、公司規章沒有謀職假，若依勞基法之標準，因原告等之年資 不同，故每個人謀職假天數亦不同，且謀職假應由原告主動 提出。在97年11月份時由於力晶電子有排歲修，兩造即約定 於歲修期間給謀職假，不扣底薪，但不給輪班津貼等語，資 為抗辯。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第 255條第1項第3 款所明定。查原告前對於被告聲請核發支付 命令時，對於被告請求給付之金額原為「被告應分別給付原 告庚○○新台幣44,554元、乙○○47,422元、己○○42,59 4元、丙○○42,196元、甲○○39,682元、戊○○41,447 元 ，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息。」，主張被告應補償原告遭資遣後，短少 之資遣費、違規扣減之獎金、應休而未休之特別休假、謀職 假折算工資金額，嗣於言詞辯論終結前，更改訴之聲明為「 被告應分別給付原告庚○○44,555元、乙○○32,681元、己 ○○45,508元、丙○○42,957元、甲○○39,870元、戊○○ 47,577元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年
利率百分之5 計算之利息。」，則原告等訴之聲明既係分別 對於被告擴張或減縮請求之金額，其訴訟標的仍屬同一，並 未變更或追加，且不甚礙被告防禦及訴訟終結，參諸前揭規 定，應予准許，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原告等開始於被告公司任職之時間分別為：（一）庚○○：95年4月10日。
（二）乙○○：96年12月4日。
（三）己○○：95年5月2日。
（四）丙○○：95年12月1日。
（五）甲○○：96年5月7日。
（六）戊○○：96年1月23日。
業據被告提出遣散費發放明細一紙附卷可稽（詳本院卷第71 頁）。
二、原告等經被告派遣於力晶電子公司從事外包工作，皆為四班 二輪制員工，日班是早上七點半到晚上七點半，夜班是晚上 七點半到早上七點半，每日工作時數為十二小時，上二天， 休二天。
三、又被告公司於97年11月5 日告知原告等，因逢經濟不景氣， 公司業務緊縮，爰自97年11月30日起終止與原告等之勞動契 約，資遣原告等。
四、再者，被告公司於97年12月5 日發給原告等11月份之薪資及 扣減項目如下：
（一）庚○○：31,740元，扣特休超休3,500元、獎金8,000元。（二）乙○○：28,640元，扣無薪假6,600元、獎金8,000元、輪 值津貼2,000元，但於12月就無薪假重複扣款1,600元部分 有補回。
（三）己○○：25,536元，扣特休超休3,600元、獎金8,000元。（四）丙○○：38,392 元，扣獎金8,000元。（五）甲○○：23,312元，扣無薪假4,500元、向訴外人林孟彥 之借貸2,000元、獎金8,000元、輪值津貼1,500元，（六）戊○○：2,412元，扣無薪假3,100元、向訴外人林孟彥之 借貸25,000元，而獎金8,000元部份則由資遣費扣減。 業據原告提出97年11月份薪資表六紙、97年12月份薪資表一 紙附卷可稽（詳本院卷第111頁、第121頁、第123頁、第128 頁、第131頁、第132頁、第133頁、第52頁）。五、另被告公司於97年12月5日發放給原告等之遣費分別為：（一）庚○○：29,925元。
（二）乙○○：9,075元。
（三）己○○：29,400元。
（四）丙○○：22,050元。
（五）甲○○：14,500元。
（六）戊○○：18,367元，其中8,000元作為97年11月份之獎金 扣款。
業據原告提出遣散費發放明細六紙附卷可稽（詳本院卷第28 頁、第34頁、第38頁、第42頁、第47頁、第52頁）。伍、法院之判斷：
一、本件兩造爭執之處應係在於：
（一）原告等任職於被告公司之前三個月，即被告所稱試用期間 ，是否應計入年資？
（二）原告等之工資是否包括獎金、伙食津貼、輪值津貼？被告 公司將原告等之97年11月份薪資中之獎金部分8,000 元， 及原告乙○○、甲○○之輪值津貼扣減，是否有據？（三）依原告等之任職年資，是否應有特別休假？特別休假應以 日或小時為計算基準？又應休而未休之特別休假得否折算 為工資？
（四）原告等於被告通知將予資遣後，是否得請謀職假？又未休 之謀職假得否折算為工資？被告同意原告等在力晶電子公 司歲修期間安排謀職假，並照常給薪，惟若未安排特休假 、謀職假者，即為無薪假，是否有據？
（五）原告得否請求被告補償原告遭資遣後，短少之資遣費、違 規扣減之獎金、輪值津貼、應休而未休之特別休假、謀職 假折算工資金額？
二、現就兩造爭執之重點，分述如下：
（一）原告等任職於被告公司之前三個月，即被告所稱試用期間 ，是否應計入年資？
１、按勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日 起算，勞動基準法施行細則第5條第1項定有明文。 ２、被告雖抗辯原告之試用期間不得列入工作年資，以為計算 資遣費及特別休假之基礎云云。惟按勞基法施行細則第 5 條既規定勞工工作年資自受僱當日起算，故勞工於試用期 間屆滿，經雇主予以留用，其試用期間年資應併入工作年 資內計算，況被告所提出之公司章程第九章年資計算部分 ，第1 點亦載明「從業人員有下列情形者其年資合併計算 ：一、在試用實習期間。」，故原告等之試用期間自應計 入。則原告含試用期間在內之工作年資，庚○○為2年又2 35天、乙○○為363天、己○○為2年又213天、丙○○為2 年、甲○○為1年又208天、戊○○為1年又313天。（二）原告等之工資是否包括獎金、伙食津貼、輪值津貼？被告 公司將原告等之97年11月份薪資中之獎金部分8,000 元，
及原告乙○○、甲○○之輪值津貼扣減，是否有據？ １、按勞動基準法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得 之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之；又勞動基準法施行細則第10條並將勞工 非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性 、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、紅利等，明文 排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍 之外，以杜爭議。故勞基法第2條第3款規定之工資，不僅 為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當 之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固 不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常 性者，亦均屬之，最高法院91年度台上字第347 號判決可 資參酌。是由上開說明可知，工資實係勞工之勞力所得， 為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生 活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉 勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與 勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。 ２、本件原告之薪資項目有本薪、伙食津貼、職務加給、領班 津貼、獎金、輪值津貼、加班費，惟被告於計算資遣費時 卻僅計入本薪、職務津貼，有原告等之薪資表、遣散費發 放明細表附卷可參，經查：
⑴原告出具之薪資表所載，列有伙食津貼、領班津貼（僅原 告庚○○、戊○○有該項津貼）之項目，每月均有給與且 金額均同，經本院審酌結果，認此部分實際上應屬經常性 給與，屬工資之一部。
⑵又加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形，有 繼續工作之必要，經依勞動基準法第32條及第33條之規定 予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小 時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。又加班費係計 時按月給付，核其性質屬被上訴人在一相當期間內，於一 般勞動情況，所可得之給與，其性質與勞動基準法第2 條 第3 款所規定之「經常性給與」意義相當，自應列入工資 之範圍，此有最高法院85年台上字第246 號判決、司法院 第14期司法業務研究會結論可資參照。
⑶另輪班津貼部分，被告既不否認對於輪夜班之同仁會發放 輪班津貼，且按雇主與勞工約定，因勞工輪值固定中、夜 班而另發給名目為「夜勤津貼」或「夜點費」之金額，如 為「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給與」，自亦屬
工資之一部，亦有最高法院92年度台上字第2108號判決參 照判決、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類 提案第15號可資參照。被告公司對於擔任夜班工作之同仁 皆固定發放輪班津貼，此觀原告等之薪資明細，只要輪值 夜班工作，被告皆有發放該津貼，足認該津貼仍非僅具勉 勵、恩惠性質，自亦應列入工資之範圍，惟仍應以有服勞 務始能請求，原告等既不否認於97年11月17日到24日力晶 電子公司歲修期間等於放假，亦不須進被告公司（詳本院 98 年5月25日調解程序筆錄），則被告將原告乙○○、甲 ○○之97年11月份輪值津貼各扣減2,000元、1,500元，尚 屬合理。
⑷至於被告雖辯稱獎金係依績效發放，非經常性給與，而97 年11月間，因原告等於力晶電子作業之成功率低於百分之 95，致力晶電子向被告求償，故被告自得依約定扣除獎金 云云。惟依原告等陳報之薪資表，除97年11月外，被告別 分別於97年6 月至10月間，每月固定給付3,000元至8,000 元不等之獎金（詳見本案卷第104頁至第113頁、本院98年 度司促字第1573號支付命令卷第40頁），對照被告所提出 其對力晶電子公司賠償內容明細表，於97年7月、8月、10 月之成功率皆低於百分之95（詳見本案卷第69頁），但被 告仍按月發給原告獎金，並未有扣款之情形，已與被告所 陳不符，況被告公司派駐在力晶電子公司工作之員工並非 僅有原告等6 人，被告就原告個人於97年11月間在力晶電 子公司工作有何具體違規情事，致被告遭求償乙節，始終 未能舉證以實其說，故其所辯要難採信。從而，原告主張 系爭獎金係其等每月均可領取之給付，而具有經常性給與 之性質，依勞動基準法第2條第3款規定自應算入工資，堪 予採信，是以，被告恣意將原告等97年11月份之獎金8 千 元扣除，實屬無據。
⑸是被告雖將原告等之薪資區分為本薪、伙食津貼、領班津 貼、職務加給、獎金、輪值津貼、加班費等不同項目之名 稱，惟僅係在名稱上作區分而已，實際上仍係每月固定支 付之經常性給與，非如一般所稱業績獎金係依員工每月業 績計算而有變動，故原告之本薪、伙食津貼、領班津貼、 職務加給、獎金、輪值津貼、加班費等，均為經常性給與 ，屬原告之工資。準此，被告於發放原告資遣費時，將各 項經常性給與之津貼、獎金扣除，而僅以原告之本薪、職 務津貼做為原告每月工資，顯與勞動基準法之規定不符， 要無可採。
（三）依原告等之任職年資，是否應有特別休假？特別休假應以
日或小時為計算基準？又應休而未休之特別休假得否折算 為工資？
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日；二、三年以上五年未滿者十日；三、五年以上十 年未滿者十四日；四、十年以上者，每一年加給一日，加 至三十日為止。又上述條文所定特別休假之年資自受僱當 日起算，休假日期則由勞雇雙方協商排定之，若因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資，勞動基準法第38條及該法施行細則第24條分別規定 甚明。被告雖辯稱公司規章第五章第4 點有特別休假之規 定，其中「繼續工作滿一年」係以年度計算，即以1月1日 到12月31日繼續工作始算滿一年等語，惟勞動基準法係為 規定勞動條件之最低標準而設，是有關休假等規定，實屬 最低勞動條件，此亦係因僱主與勞工於協商地位上本不平 等，故勞動基準法之規定，應屬強制規定，是被告公司章 程有關於特別休假之規定較勞動基準法不利於勞工之部分 ，應認違反勞動基準法之強制規定而屬無效。
２、又勞工繼續工作滿一定要件後，雇主負有給付勞工一定日 數特別休假之義務，而雇主就該義務之履行（即勞工權利 之實現）依施行細則之規定，應由勞雇雙方協商排定之， 即應認雇主負有與勞工協商排定特別休假之義務。故於勞 工已為特別休假請求時，倘因雇主之因素致勞工未能休假 ，就勞工應休未休之日數，雇主應發給工資；而於雇主要 求勞工休完特別休假，倘勞工個人因素不休時，即可認勞 工係拋棄該特別休假之權利，自不得請求雇主發給工資。 再者，倘勞雇雙方均未協商排定特別休假，而於年度終了 時，如何處理勞工特別休假權利，本院認為如雇主已有特 別休假制度，經告知勞工而勞工不為請求，即可認勞工已 拋棄該年度之特別休假權利，勞工於年度終了時自不得再 請求雇主發給折算之工資，惟如雇主一方並無特別休假制 度，或雖有特別休假制度然與勞動基準法之規定不符，致 勞工不能行使權利時，斯時，勞工之所以未能於年度終了 前行使特別休假權利，係可歸責於雇主之事由，自應認勞 工可逕主張勞動基準法施行細則第24條第3 款之規定，請 求雇主發給特別休假未休折算之工資。
３、承前所述，被告公司章程有關於特別休假之規定較勞動基 準法不利於勞工，應認為無效，而被告執之抗辯除原告庚 ○○、己○○外，其餘原告皆不符休假年資，無庸給予特 別休假，即不足採。又依勞動基準法第38條規定，休假係
以日計，而非以小時計，故被告將原告等之特別休假以小 時計算，已非無疑，況原告等為四班二輪制員工，每日工 作時間為12小時，而被告卻以常日班之8 小時計算為一日 之休假時數，亦屬無據，因而被告於97年11月以特休超休 28小時為由，分別扣回原告庚○○、己○○薪資3千5百元 、3千6百元，與法不符，應返還之。
４、本件原告等任職期間，除原告庚○○、己○○曾休7 日特 休假外，均未請休過特別休假，且被告自始即不認為原告 等已符休假資格，故兩造自無可能協商排定特別休假，則 依上開說明，本件原告於任職期間不能行使特別休假之權 利，係可歸責於被告之事由，原告自得請求被告發給工資 。爰將原告應休而未休之特別休假日數計算如下： ⑴庚○○：自95年4 月10日受僱於被告時起，至97年11月30 日終止勞動契約時止，已繼續受僱於被告工作達2年又235 天，依前揭規定其於96年4 月10日工作滿一年後，於96年 年度終結前應有特別休假日數為7 日，97年年度終結前亦 應有特別休假日7日，而其僅於97年度請特別休假7日，就 96年度部分自得請求被告發給工資，故其向被告請求發給 4.5日之工資為有理由。
⑵乙○○：自96年12月4 日受僱於被告時起，至97年11月30
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