最 高 行 政 法 院 判 決
98年度判字第1085號
上 訴 人 印度商．比爾蓋而有限公司（Bilcare Limited）
代 表 人 甲○○○○○○（Anil Tikekar）
訴訟代理人 徐偉峰 律師
陳志隆 律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國96年11月29日
臺北高等行政法院96年度訴字第724號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前於民國（下同）94年5月30日以「Bilcare」商標（ 下稱系爭商標，如附圖1），指定使用於商標法施行細則第1 3條所定商品及服務分類表第5類之「包紮傷口用繃帶、醫用 石膏、醫療用膠布、絆創膏、醫療用膠帶、敷藥用材料、人 體及動物用藥品、填牙材料、牙蠟」商品，向被上訴人申請 註冊。案經被上訴人審查，認本件商標與註冊第0000000號 「BIOCARE」商標（下稱據以核駁商標，如附圖2）構成近似 ，復均指定使用於同一或類似之繃帶等商品，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認其商品係源自於相同或雖不相同但有關聯之產製者 ，而產生混淆誤認之虞，應不准註冊，乃以95年9月22日商 標核駁第295323號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起 訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭商標與據以核駁商標經通體觀察比 對，並未構成相同或近似：判斷商標是否近似應以商標圖樣 整體、異時異地隔離觀察是否有足以造成消費者混淆誤認之 虞。又「商標是否相同或近似應以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意為準」於「混淆誤認之虞」審 查基準5.2.3（下稱審查基準），均有明文。本件兩商標就 文字外觀設計、讀音、觀念整體觀察，匠意巧思各有不同， 並非屬相同或近似商標。㈡系爭商標與據以核駁商標並無使 人產生混淆誤認之虞：系爭「Bilcare」商標與據以核駁「 BIOCARE」商標整體觀察，不僅字體設計迥然相異，其外文 字首一為「Bi」一為「BIO」，二者字義、外觀及讀音均相 差甚遠，更何況系爭商標尚結合有「+」符號足資區辯，根
本不致使消費者對二者產生錯誤聯想。另就商標識別性之強 弱言之，兩商標字尾雖均有相仿英文「CARE」，然該字樣乃 屬普通習知習見之外文，其字義在一般人的印象裡，均認為 是中文「看護、保護、照料」之意，並不具獨創性，依被上 訴人審查基準5.1規定應屬弱勢文字商標，更遑論經上訴人 搜尋結果，發現國內以「BIOCARE」作為商標圖樣之一部， 申請註冊於同一或類似之「醫療器具及儀器」商品且獲准註 冊者，不乏其例，更足證外文「CARE」字樣確為一般常見詞 彙，根本不具有顯著性。且系爭商標與據以核駁商標，二者 極易於區辨，洵無被上訴人所指稱有使人產生混淆誤認之虞 。職此，兩商標圖樣是否有致公眾對其所表彰商品之來源或 出處發生混淆誤認之虞，自應綜合商標圖樣整體觀察始為允 當等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠商標是否近似暨其近似之程度：商標近似 之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件上訴人申 請註冊之系爭商標與據以核駁商標相較，除其中第三個字母 為「l」或「O」之些微差異外，其餘外文皆有排列順序相同 之「B、i、c、a、r、e」等字母，於異時異地整體隔離觀察 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但 有關聯之來源，應屬構成近似之商標。㈡商品是否類似暨其 類似之程度：本件商標指定使用之「包紮傷口用繃帶、醫用 石膏、醫療用膠布、絆創膏、醫療用膠帶、敷藥用材料」等 商品與據以核駁商標所指定之「支撐繃帶」商品相較，二者 皆為醫療上用於包覆受傷部位之用品，其原料、用途、功能 大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費 者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定 使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係等語，資為抗辯 。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣 係由外文「Bilcare」所組成，其中i字母上方略加變更為「 +」符號之設計，仍未脫離予人印象係「i」字母之表現。而 據以核駁商標則係由外文「BIOCARE」所組成，二者相較， 其等之商標圖樣上僅外文之第3個字母「l」與「O」之不同 ，其餘字母及排列順序均屬相同，並非僅有兩商標後半部之 外文「CARE」相仿而已。兩商標外觀於異時異地整體隔離觀 察，或讀音連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，難謂易於分辨，應屬構成近似之 商標。上訴人主張兩商標在外觀明顯不同，英文讀音不同，
絕不致使人產生混同誤認之虞，自難認為有構成近似一節， 非屬可採。復查，本件商標指定使用於「包紮傷口用繃帶、 醫用石膏、醫療用膠布、絆創膏、醫療用膠帶、敷藥用材料 、人體及動物用藥品、填牙材料、牙蠟」商品，而據以核駁 商標指定使用於「醫療器具及儀器、按摩、減肥、電氣美容 儀器、手術用口罩、醫療用手套、醫療用可拋棄式手套、奶 瓶、奶嘴、避孕用品、眼罩、耳罩、冰枕、冰袋、熱水袋、 藥品餵食器、醫療用護腰、醫療用之棉花夾、支撐繃帶」商 品，是兩商標所指定使用之商品顯屬同一或類似之醫療用品 。綜合衡酌本件商標與據以核駁商標圖樣上之外文幾乎完全 相同，其近似程度極高，所指定使用之商品復屬同一或高度 類似醫療商品，以具有普通知識經驗之相關消費者於購買時 施以普通之注意，易產生其商品係源自於同一產製主體或雖 不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞，系爭商標之 申請註冊，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用，而 不得註冊。至於上訴人所舉其他以「BIOCARE」作為商標圖 樣之一部分而獲准註冊，或臺北高等行政法院其他認定非屬 近似商標之案例，經核其等商標圖樣與本件商標有別，案情 各異，自難比附援引執為本件商標應准予註冊之論據。從而 ，系爭商標註冊申請有違商標法第23條第1項第13款前段之 規定，被上訴人據此而為核駁系爭商標註冊申請之處分，於 法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人訴請撤 銷訴願決定及原處分，並命被上訴人對上訴人申請系爭商標 註冊事件，作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。五、上訴人上訴意旨略以：㈠系爭商標與據以核駁商標不論外型 、讀音均不相同。原審並未詳查兩者是否真正造成消費者混 淆誤認之情狀，其認事用法已有判決不適用法規之違法。商 標是否構成近似應以有無「混淆誤認」做為商標有無近似之 審查原則，即使兩商標間僅外觀、觀念或讀音上有一發生近 似，卻無生混淆誤認之虞者，仍難謂其構成近似而有本條規 定適用。上訴人於原審雖針對系爭商標與據以核駁商標就商 標之外觀與表面作比較，然原審就兩商標之比較方式，刻意 忽略兩造商標於整體觀察下，可資識別之其他顯著部分，不 可將機械式的比對，套用於所有案件。然竟就系爭商標圖樣 強加切割比對，而認為兩商標構成近似，有違反一般消費者 購物時，對於商標之整體印象之經驗法則，未探及商標法第 23條第1項第13款之立法背景、意旨及內容，僅依法條文意 ，儼然認為二商標之間構成近似而駁回上訴人原審之訴。故 原判決之認事用法實有違反經驗法則及適用法規不當之判決 違背法令之情狀。㈡原審未審酌其他與據以核駁商標字樣完
全相同，指定商品類似之商標，且渠等已存在於市場亦不會 造成混淆誤認之情狀，竟僅認為系爭商標與據以核駁商標兩 者所指定使用之商品屬同一或高度類似醫療商品，而認為會 造成消費者混淆誤認，有判決不適用法規及判決理由矛盾之 違法。系爭商標所指定使用之商品及服務類別為第5類，而 據以核駁商標所指定者為第10類，其所指定之商品類別即有 明顯不同。且本件並無任何證據證明，消費者就系爭商標與 據以核駁之商標其所指定使用之商品及服務，會產生兩者間 有關係企業、授權關係、加盟關係、或其他類似關係之誤認 。更進一步言，又若原審認為兩者所指定之商品類別近似， 然查上訴人於原審所提其他以「BIOCARE」字樣作為商標圖 樣之一部分而獲准註冊者，有「S-BIOCARE」、「REVEW BIO CARE」、「NOBEL BIOCARE」。按諸上3商標名稱，商標權人 皆與據以核駁商標不同，然皆有「BIOCARE」乙字，於據以 核駁商標完全相同，而其所指定之商品名稱，亦多屬醫療用 品類別，其中「REVEW BIOCARE」、「NOBEL BIOCARE」兩商 標，更指定於第10類之商品，其更具高度之相似性。四個商 標同時並存於市場上，並未見消費者有任何混淆誤認之虞。 然原審未查，逕將系爭商標割裂觀察與據以核駁商標為比對 ，而認為前揭3商標圖樣與本件商標有別，案情各異，自難 比附援引執為本件商標應准予註冊之論據云云，係就相同之 事實為不同之處理，違反平等原則，亦有違反經驗法則、判 決不適用法規及判決理由矛盾之違法等語。
六、本院按：
㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得 註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成 近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商 標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一 來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有 無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似 及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及 各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之 虞。
㈡原判決關於系爭商標與據以核駁商標屬近似商標，且因系爭 商標圖樣係由外文「Bilcare」所組成，據以核駁商標則係 由外文「BIOCARE」所組成，二者相較，其等之商標圖樣上 僅外文之第3個字母「l」與「O」不同，其餘字母及排列順
序均屬相同，且兩商標後半部皆有相同且寓目明顯之外文「 CARE」其近似程度較高，且指定使用之服務又均屬同一或高 度類似，已如前述，則以具有普通知識經驗之相關消費者於 購買時施以普通之注意，易產生其服務係源自於同一提供主 體或雖不相同但有關聯之聯想，而致生混淆誤認之虞之事實 。因此，自不能以此作為系爭商標應准註冊之論據等事項均 詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法 規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違 背法令之情形。上訴人上訴意旨略謂：系爭商標與據以核駁 商標不論外型、讀音均不相同，原審竟未整體觀察，以切割 比對，刻意忽略系爭商標可資識別之其他顯著部分，而以機 械式比對，並未詳查兩者是否真正造成消費者混淆誤認之情 狀，即為近似論斷云云。無非對原審取捨證據、認定事實之 職權行使事項，任意指摘為不當，或對原審已論斷者，泛言 判決不備理由或理由不當、違反經驗法則及未適用法規之違 法，自非足採。
㈢另按前揭商標法第23條第1項第13款條文規定：相同或近似 於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標 ，雖均提及不確定法律概念之商標「相同或近似」及商品「 同一或類似」等文字，但商標相同或近似、商品同一或類似 僅係判斷衝突商標是否混淆誤認之虞之因素之一，商標近似 程度較高只是較有可能致混淆誤認之虞，但仍應與其他因素 綜合判斷，始能正確判斷衝突商標是否致混淆誤認之虞，甚 至近似、類似程度本身仍應參酌其他存在因素綜合判斷，則 個案具體事實於各種判斷因素時，商標圖樣近似、商品類似 程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素 ，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當 然會有不同，因商標圖樣雖經認定為近似，但個案近似程度 及其他因素影響各有不同，是以衝突商標申請人或商標權人 自不能以其他近似商標之案件，主張得為比附援引，要求作 相同有利之結論。原判決業已詳細說明上訴人所舉其他以「 BIOCARE」外文字作為商標圖樣之一部分而獲准註冊，或臺 北高等行政法院其他認定非屬近似商標（AME及圖與AMD；IV EGA英文設計及圖與VEGA；LACTUM與LACTEL Device）之案例 云云，上開案例案情或與本件有所差異，或係另案是否妥適 問題，自難比附援引等事項，經核並無違背論理法則或經驗 法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法 令情事。上訴意旨以：被上訴人以註冊第00000000號「S-BI OCARE」、註冊第00000000號「RENEW BIOCARE」及註冊第00 000000號「NOBLE BIOCARE」併存註冊在案，依此先例，被
上訴人應核准上訴人系爭商標註冊，被上訴人核駁之論斷有 違平等原則、不適用法規之情形等語，無非對於業經原判決 詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要 難謂為原判決有違背法令之情形。
㈣從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢 棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 金 圍
法官 劉 介 中
法官 曹 瑞 卿
法官 陳 鴻 斌
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 98 年 9 月 18 日 書記官 王 史 民