商標異議
最高行政法院(行政),判字,98年度,1039號
TPAA,98,判,1039,20090910,1

最　高　行　政　法　院　判　決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1039號
上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　桂齊恆　律師
被 上訴 人　經濟部智慧財產局
代　表　人　乙○○
參　加　人　理想牌有限公司
代　表　人　丙○○
上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年12月6日
臺北高等行政法院96年度訴字第1304號判決，提起上訴，本院判
決如下：
　　主 文
原判決廢棄，發交智慧財產法院。
　　理 由
一、訴外人萬銓企業股份有限公司（下稱萬銓公司）於民國86年 8月16日以「理想」商標作為其註冊第481264號「玉里想」 商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所 定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向經濟 部中央標準局（88年1月26日改制為經濟部智慧財產局，即 被上訴人）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變 更申請書申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92 年11月28日修正施行，經被上訴人依商標法第86條第2項規 定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第 0000000號商標（下稱系爭商標，見原判決附圖㈠）。嗣參 加人理想牌有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1項 第12、13、14及16款之規定，並檢具如原判決附圖㈡所示商 標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被上訴人審 查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，以95 年7月31日中台異字第940790號商標異議審定書為系爭商標 之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），並於95年9月11日 核准系爭商標移轉登記予上訴人。上訴人對原處分不服，循 序提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之前前手萬銓公司於86年間以「 理想」作為「玉里想」之聯合商標申請註冊，係依相關法律 關係所作之行為，有其關聯性及延續性，以維註冊商標之周 延性及安全性。系爭「理想」商標自86年申請至94年近8年 時間才經被上訴人審定准予註冊，係因被上訴人待上訴人之 前手對訴外人金雅典企業股份有限公司（下稱金雅典公司） 之「理想」商標評定案撤銷確定。而據以異議之「理想」商 標評定案業經改制前本院87年度判字第1839號判決撤銷確定



，據以異議商標之註冊當然自始無效；被上訴人在上述案件 確定後，始於94年4月16日審定公告系爭商標為註冊第00000 00號商標。故系爭「理想」商標係經過漫長審查程序，並審 酌相關法律得喪變更後之效果，最後由被上訴人依職權核准 註冊，故系爭商標並非剽竊而搶先註冊據以異議商標，其僅 係依法保護其權益，並避免相關消費者產生混淆誤認之虞。 ㈡「理想」二字並非參加人或金雅典公司所「創用」，參照 改制前本院72年度判字第6號裁判要旨亦指出：「理想」二 字乃習用之文字，且至95年9月13日止，共有138筆「理想」 商標申請註冊案，其尚不包括近似商標。更有甚者，早在50 幾年起即有訴外人理新工業股份有限公司及訴外人日商百樂 滿股份有限公司等申請註冊「理想」中文商標使用於瓦斯爐 、熱水器等商品。是上訴人並非剽竊參加人或訴外人之商標 而搶先註冊，故與商標法第23條第1項第14款規定不符。㈢ 又金雅典公司前註冊第0000000、696350號「理想」商標及 註冊第696351號「理想及圖」商標，因近似於萬銓公司之「 玉里想」商標，業經評定撤銷，故當然自始無效。除非能推 翻改制前本院87年度判字第1839號判決效力，否則上訴人前 前手之「玉里想」商標即有拘束「理想」商標申請註冊之效 力。再因訴外人陳紀淑惠、虎牌工業有限公司及參加人皆無 證據顯示其在系爭商標申請前（86年8月16日）有先使用該 商標，故其資格不符，應先予排除。至於金雅典公司雖曾短 暫使用過「理想」商標，但已如前述因違反商標法而遭評定 撤銷，當然自始無效，況該公司業已遭經濟部廢止營業在案 。又參酌臺灣區瓦斯器材工業同業公會第12屆第3次會員代 表大會手冊，其中第12頁編號89之金雅典公司呈報公會使用 之商標欄是空白的，而編號94之虎牌工業有限公司呈報公會 使用之商標欄是虎牌及LISIAN；至於參加人則非公會會員， 故未顯示。而上訴人之前手謝春華則為編號127號淨群公司 之代表，該公司即係使用謝春華授權之「理想」商標，由此 可看出係何人持續在使用「理想」商標。況參酌本院91年度 判字第1382號判決後段之要旨，據以異議「理想」商標依法 既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註 冊之論據。準此，參加人或金雅典公司自難以其後之使用情 形作為可予申請註冊之論據。真正違反商標法者，乃據以異 議商標，並非系爭商標，且衡諸系爭商標並非剽竊他人創用 之商標而搶先註冊之客觀事實，系爭商標難謂有違商標法第 23條第1項第14款之適用等語，求為判決撤銷訴願決定及原 處分。
三、被上訴人則以：㈠據參加人所檢送由金雅典公司所開立，品



名載有「理想牌油煙機」之84年9月5日統一發票，及臺灣區 瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所指 金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌 」商標等證據，佐以金雅典公司曾於83年間以「理想」、「 理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商 品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第69 6351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於系爭商標 86年8月16日前，金雅典公司即有以「理想」作為商標先使 用於「油煙機」等商品上。前述註冊第671640、696350號「 理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既經被 上訴人核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受， 雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊 第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為上訴人之前 前手萬詮公司另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅 為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權。又「理想」縱係習見 之文字，惟此屬商標識別力強弱之問題，且於系爭商標申請 註冊時，既只有金雅典公司以「理想」作為商標圖樣獲准註 冊及使用，自無礙於據以異議之「理想」商標有先使用事實 之認定。㈡系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標圖樣相 較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混 淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯 ，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「熱水器、 瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油 煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製 者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念 及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有 關聯之來源，應屬構成類似之商品。㈢系爭商標係由萬詮公 司於86年8月16日申請註冊，嗣於88年10月6日將該商標讓與 上訴人之前手謝春華，謝春華又於訴願程序中將系爭商標讓 與上訴人，而佐以萬詮公司於本件系爭商標申請註冊前，以 當時尚為金雅典公司所有之註冊第671640、696350號「理想 」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1項第7及12款規定 申請評定之情事，依一般經驗法則判斷，應足堪認上訴人之 前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸 據以異議之「理想」商標，已知悉據以異議之「理想」商標 存在。據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊前既已 有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一 或類似之商品，且上訴人之前手又有因商標事件涉訟關係， 已知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註



冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊 之情事，自有首揭法條規定之適用等語，資為辯駁。四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠查系爭商標指定使 用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標 所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用 ，其材料、產製者、行銷場所相同，二者具有共同或關聯之 處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品 。次查，系爭商標如以最早之「聯合商標」計算，其註冊日 期應係86年8月16日。而訴外人金雅典公司早於83年間即以 「理想」、「理想及圖」商標圖樣，指定使用於「排油煙機 」、「瓦斯爐、熱水器」等同一或類似商品，並獲准註冊第 671640號（83年5月24日申請註冊）、696350號（83年11月 28日申請註冊）「理想」商標及註冊第696351號（83年11月 28日申請註冊）「理想及圖」商標（該等商標權於86年8月1 日移轉予陳紀淑惠），足認早於系爭商標申請註冊日86年8 月16日前，據以異議商標即已「存在」。是據以異議商標於 83年間既已先獲准註冊，復有金雅典公司84年9月5日所開立 之統一發票，其上載有品名為「理想排油煙機」，衡諸社會 一般經驗法則，已足認金雅典公司確有使用該商標之事實。 ㈡商標法第23條第1項第14款之適用，並不以該據以異議商 標「註冊」為要件，故縱該據以異議商標未註冊，只要據以 異議商標於系爭商標申請註冊前「先行使用」，仍有該款之 適用。換言之，茍據以異議商標曾經辦理註冊，而嗣為他人 聲請評定撤銷者，充其量僅生該據以異議商標註冊自始無效 之問題，其法律上之意義猶如「未註冊」，故仍不影響「先 行使用事實」之認定。再者，比較商標法第23條第1項第13 款及第14款之規定，更可確知第14款之適用，並不以據以異 議商標業已註冊為要件。異議人以第13款提起異議者，必須 其據以異議之商標為「業已註冊」或「申請在先」為必要。 而第14款之情形，法文僅規定：「相同或近似於他人先使用 於同一或類似商品或服務之商標」。故只要據以異議商標為 「先行使用」為已足，不以註冊為必要。二款規範之目的及 要件均有不同，自不得混淆。故據以異議商標於83年為金雅 典公司註冊，並至遲於84年起，即有先行使用之事實，縱據 以異議商標之註冊嗣於87年為主管機關評定撤銷確定，然其 法律上之意義，充其量等同於金雅典公司「未註冊」，商標 權人（按嗣移轉於陳紀淑惠）不能取得前揭商標權，但仍無 礙於據以異議商標已有先行使用之事實。再按，異議程序乃 商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以補商標專責機關審 查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由



及證據從新審查審定商標之合法性，其審定之結果如屬正確 ，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故商標異議之提出， 並不以利害關係人為限。故縱依卷內資料只能認定係金雅典 公司先行使用，然依上開說明，參加人亦得以此提出異議。 ㈢系爭商標於註冊時，係指定使用與據以異議商標使用之「 排油煙機」等同類商品，且與訴外人金雅典公司同為從事熱 水器、瓦斯爐、排油煙機等產品之買賣，兩造均屬臺灣區瓦 斯器材工業同業公會之會員，係屬競爭同業，自當常注意有 關熱水器、瓦斯爐、排油煙機之相關產品之廣告雜誌，應不 難知悉當時據以異議「理想」商標之相關產品存在。況上訴 人之前前手曾於85年間對金雅典公司註冊之「理想」商標提 起評定事件，已如上述，該二公司互為商標爭議案件之雙方 當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊及使用等情形知之 甚詳，是以，應足堪認定上訴人前前手於系爭商標申請註冊 前，有因商標爭議案件關係，已知悉據以異議之「理想」商 標存在。上訴人為系爭商標之受讓人，參照本院91年度判字 第1382號判決意旨，自應繼受其瑕疵，而有商標法第23條第 1項第14款之適用等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
㈠訴外人萬銓公司於86年8月16日以「理想」商標作為其註冊 第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商 標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器 、瓦斯爐商品，向被上訴人前身經濟部中央標準局申請註冊 ，於88年10月11日申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商 標法於92年11月28日修正施行，經被上訴人依商標法第86條 第2項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列 為註冊第0000000號商標。參加人以該註冊商標有違商標法 第23條第1項第12、13、14及16款之規定，並檢具據以異議 商標，對之提起異議，經被上訴人審查，認系爭商標有違商 標法第23條第1項第14款規定，為系爭商標之註冊應予撤銷 之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，原判決認原處分 及訴願決定均無不合，駁回上訴人之起訴，固非無見。 ㈡惟按商標「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品 或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業 務或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標 法第23條第1項第14款所規定。可知適用該條款規定之要件 有二：①相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務 之商標，②申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來 或其他關係，知悉他人商標存在者。又按本條款旨在避免剽 竊他人創用之商標而搶先註冊，法條除例示規定如「契約、



地緣、業務往來」之關係外，並概括規定「其他關係」，知 悉他人商標而搶先註冊，故解釋「其他關係」，應參酌同條 文之例示規定，始得符合立法真意。因此上開規定「其他關 係」應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等 類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言。而所謂有「先 使用之事實」係指有「使用」商標之證據，該商標與其使用 之商品結合所呈現之狀態而言，例如商品上黏貼其指稱之商 標之謂，若僅對外宣稱「某某品牌之商品」，充其量僅係間 接表示有「使用」某某商標之可能而已，至於有無使用之事 實，仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據，始足證明確 有使用之事實。
㈢原判決認定據以異議商標有先系爭商標使用之證據，無非以 參加人檢送之：①金雅典公司所開立，品名載有「理想牌油 煙機」之84年9月5日統一發票。②臺灣區瓦斯器材工業同業 公會94年5月4日台瓦器字第5716號函所稱金雅典公司，自84 年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據。 惟參加人所提之系爭發票之開立日期雖於系爭商標86年8月 16日申請註冊之前，然審諸該發票僅記載「金雅典牌油煙機 」、「理想牌油煙機」、數量（台）及金額，此外，並無其 他載述，則其是否只能作為販售商品之證明而已，而不能作 為據以異議商標使用之證據？再者，有關據以異議商標有無 確實與商品結合使用之事實，是否仍有其他證據證明之，系 爭發票倘無法顯現據以異議商標有被使用之待證事實，是否 即難認系爭發票為據以異議商標使用之證據？原審漏未斟酌 及此，遽認系爭發票即足以證明使用之事實云云，容有未洽 。又臺灣區瓦斯器材工業同業公會94年5月4日台瓦器字第57 16號函所稱金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使 用「理想牌」商標，該函說明欄㈠係記載：「有關理想牌使 用本會產品保險標誌之時間與公司名稱如下：時間：84年11 月20日至92年7月22日；公司名稱：金雅典企業股份有限公 司；廠牌：理想牌。．．．。」此回覆虎牌工業有限公司之 函文，是否著重在「理想牌使用『本會產品保險標誌』」， 而非據以異議商標與商品結合使用之實際狀態？可否作為商 標使用之證據，直接資為據以異議商標使用之證明，原審未 詳予審究，逕認該函足以證明據以異議商標有使用之事實， 亦有未洽。又上訴人於原審已提出相關事證主張早在57年1 月1日即有訴外人茂華工業股份有限公司取得註冊第29021號 「理想」商標權，專用在瓦斯鍋熱水器；及取得註冊第3353 5號「理想及其圖案」商標權，專用在瓦斯爐等商品；62年 11月1日另有訴外人理想工業公司取得註冊第66373號「理想



牌」商標權，專用在吸油煙機商品，此三商標均於嗣後移轉 予給理新工業股份有限公司等情。如果屬實，則「理想」商 標是否非金雅典公司所創用，且早於57年間即已流傳瓦斯鍋 熱水器、吸油煙機商品及瓦斯爐等商品商場之間？而上訴人 之前前手萬銓公司亦早在79年起使用「理想」商標，分別於 79年及84年獲准列為註冊第481264、490005、734236、7342 37號商標，上訴人之前手能否謂係因事後訴訟而知悉並抄襲 金雅典公司之據以異議商標？非無疑問。原判決未予審酌， 遽認「上訴人之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件 涉訟關係而接觸據以異議之商標，已知悉據以異議之『理想 』商標存在」等語，殊嫌率斷。玆原審就此等事實未予調查 認定，本院無從為法律上之判斷。
㈣從而，原判決既存有上述違誤，上訴人執以指摘，非無理由 ，應由本院將原判決廢棄，發交智慧財產法院審理。六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9　　 月　　10　　日 最高行政法院第二庭
審判長法官　鍾　耀　光
法官　劉　介　中
法官　曹　瑞　卿
法官　黃　淑　玲
法官　鄭　小　康
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9　　 月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民