最高法院民事判決 九十八年度台上字第一八一八號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 許良宇律師
被 上訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 楊丕銘律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國九十八年四月二十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判
決（九十七年度重上更㈠字第一二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人等所有如原判決附表（下稱附表）一所示不動產，先後於民國七十一年八月二十三日、七十六年七月二十五日、八十年八月一日，為上訴人設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以為向上訴人借款之擔保。上訴人於八十五年十一月五日向台灣台南地方法院聲請以八十五年度執字第一一八一九號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）就附表一所示之不動產為強制執行程序，主張對被上訴人有如附表三編號⒈至⒒所示之債權金額總計新台幣（下同）四千五百五十萬元（下合稱系爭抵押債權）等事實，為兩造所不爭。茲被上訴人主張：伊之抵押債務已經清償完畢，上訴人之職員即訴外人陳翠梅，藉受上訴人指派對伊服務存放款業務之際，盜用伊之印章，偽造伊借款（初貸或展期）之借據等文書，向上訴人冒貸如附表三所示之貸款（其中編號⒓、⒔之貸款已由陳翠梅自行清償），與伊無關，兩造間即無借貸關係存在云云。上訴人則辯稱：被上訴人借款均有申請書、借據、支票等書據，並非陳翠梅所冒貸；縱係陳翠梅所擅為，亦屬被上訴人藉其行為處理個人財務事宜機會所冒貸，非屬辦理伊銀行業務之行為，其非伊之代表人或代理人，伊無庸就其冒貸行為負責云云。兩造情詞各執。經查：被上訴人主張上訴人之職員陳翠梅於八十三年八月二十四日親書自白書（下稱自白書）承認其冒貸，核與證人蘇黃智惠所為事發後聽聞被上訴人乙○○陳述及目睹陳翠梅書立自白書經過之證詞，以及被上訴人自訴陳翠梅偽造文書等刑事案件（下稱刑事案件）中刑事法院核對上開自白書筆跡，堪認自白書確係陳翠梅所親立，足資為本件之證據。查上訴人前總經理柯月輝於刑事案件
中證述被上訴人係向其詢問有關貸款餘額時始知悉有系爭冒貸情事；又自白書中並未承認冒貸中有六百萬元係真實貸款，附表三亦無六百萬元貸款項目，顯該六百萬元應係陳翠梅自行籌款，而佯以上訴人放款而交付被上訴人甲○○，自白書所稱被上訴人甲○○實際僅借六百萬元，陳翠梅冒貸五千二百萬元，應屬實情。至被上訴人自訴上訴人職員莊淑德、劉昭霖、黃春美偽造文書雖均經刑事法院判決無罪確定，然刑事判決仍認定陳翠梅涉犯偽造文書等犯行，益證自白書內容確切屬實。被上訴人主張附表三所示之借款，係遭陳翠梅盜用印章所冒貸，應堪採信。被上訴人就附表三所示之借款，原來雖主張皆為冒貸，嗣改稱其中編號⒈至⒌、⒏、⒑、⒒及⒔等九筆借款，初貸時並非冒貸，而係展貸時始由陳翠梅冒貸，且有初貸並非冒貸，係展貸始屬冒貸之情形發生，係因被上訴人甲○○於初貸清償期屆至前，由陳翠梅將初貸清償，惟陳翠梅卻於收受甲○○清償款項後，未用以清償而將之侵占入己，並在初貸清償期屆至時，以預先利用機會盜蓋甲○○印鑑之文件，冒用甲○○名義辦理展貸，從而造成初貸並非冒貸，而展貸係屬冒貸之情形云云，其陳述前後不一，乃因被上訴人正常貸款之筆數多、期間又長，且有借有還，陳翠梅係在真正貸款中利用機會冒貸，被上訴人訴訟初期未齊備相關訴訟資料，難免依相關事證而為事實或法律上陳述之更正，尚不得因此即認被上訴人變更主張陳述，全然不足採信。況被上訴人主張上揭九筆借款確已籌款持交陳翠梅予以清償，卻遭陳翠梅侵占入己，亦據其立證主張其中編號⒋之一千五百萬元，係於八十年十二月九日以曾蔡玉華帳戶之一千五百萬元交付陳翠梅；編號⒔之四百萬元、編號⒈之一百萬元、編號⒉之一百五十萬元、編號⒊之二百萬元、編號⒌之三百萬元，合計一千一百五十萬元，係於八十一年十二月十日以曾蔡玉華帳戶之一千二百五十八萬三千二百五十八元交付陳翠梅；編號⒑之三百萬元、編號⒏之一百萬元、編號⒒之一百萬元、及另筆六百五十萬元，合計一千一百五十萬元，則係於八十二年九月二十九日以甲○○帳戶之二千零八十九萬零二十八元交付陳翠梅；有被上訴人所整理之其遭陳翠梅冒領款項附表所載相關事證在卷可憑，各該清償款項於存摺上並經陳翠梅加註有「還放款」之字樣。上訴人徒以上揭事由指摘各該清償有不合理現象，難認有清償之事實，即無足採。陳翠梅身為上訴人之代理人或使用人，被上訴人為清償上揭債務，已將欲清償款項交付予陳翠梅收受無誤，則陳翠梅收受被上訴人持交之清償款項時，已發生對上訴人清償之效力，陳翠梅展期冒貸並不影響清償系爭借款之效力。證人即會計師陳勁州係證稱對帳單係由上訴人承辦人員處理，不知是否以郵寄方式交予客戶云云；比對自白書上之筆跡，與對帳單暨回寄聯上相同文字之筆跡，已屬相似，且對
帳單暨回寄聯以手寫改為「大誠聯合會計師事務所，南門路四號三樓。」部分，係由陳翠梅所填寫，此與自白書所載對帳單亦其盜用印章致甲○○未能發覺之內容相符，足認上訴人之承辦人員未將對帳單郵寄被上訴人甲○○，而係由陳翠梅取走該等對帳單加以填寫全部或部分內容後，再俟機盜蓋甲○○印鑑寄回，殆無疑義。證人黃淑琴已證稱：其繳房屋貸款之存摺及蓋章委託陳翠梅處理，其不知道帳戶內有一筆八百萬元支票入其帳戶內，陳翠梅在醫院出入以銀行代表向乙○○收錢，也幫忙處理存錢，之前上訴人派黃正凱來醫院，他因癌症死亡，才改由陳翠梅處理，大部分都是要蓋什麼資料，甲○○忙碌時就將印章交給她等情；證人曾蔡玉華亦證稱：陳翠梅說她是銀行派來的，有說銀行要看我的戶頭，伊相信她就拿走存摺、印章因錢不多而未在注意云云。參諸自七十六年起至八十二年止，被上訴人曾多次向上訴人借款，且就附表五、六、七所示有爭議與無爭議之貸款，暨正常貸款與冒貸明細表觀之，系爭借款係自八十年九月間起至八十二年十二月間止，而此期間被上訴人仍持續多次向上訴人借款（指被上訴人無爭議部分），陳翠梅苟利用辦理被上訴人無爭議之借款時，趁被上訴人等不注意之際，而在空白之申請書、取款憑條等文書上盜蓋被上訴人等之印章，衡情應不致為被上訴人等所察覺。陳翠梅確係上訴人所屬之職員，並於代理上訴人處理其與被上訴人等間之借貸事務時，利用為被上訴人辦理借款手續時，盜蓋被上訴人等之印章，再利用不知情之第三人黃淑琴、曾蔡玉華等人之帳戶轉帳而取得系爭借款，洵堪認定。上訴人辯稱：被上訴人不爭議之多筆借款，均由陳翠梅提示兌領或轉帳存入陳翠梅帳戶，凡此顯示被上訴人與陳翠梅間之關係極為密切，其財務之運用，顯有委任陳翠梅全權處理之情形，是被上訴人對於系爭抵押借款，其中二筆由陳翠梅提示台銀支票取得、五筆由曾蔡玉華提示台銀支票取得、一筆由黃淑琴提示台銀支票取得、一筆由陳盈守提示台銀支票取得、二筆由陳翠梅匯交企業公司，與被上訴人不爭議之借款，均有同由陳翠梅提領台銀支票之情形，不能遽此認定十一筆借款均係陳翠梅所冒貸云云，尚不可採。被上訴人每年均有正常真正之貸款，且陳翠梅係夾在正常真正之貸款間，以盜蓋之文件遂行冒貸之行為，因之被上訴人於每年基於正常真正之貸款，而依陳翠梅之囑將申請所得稅申報書交付予上訴人充供被上訴人等之正常真正貸款之預繳、申請或補正資料，要之乃屬人情之常，自尚難憑此即認系爭貸款係經被上訴人等所同意之論據。至被上訴人於前揭刑事案件在調查站筆錄、調查證據聲請狀所為陳述，姑不論係因案發初始相關資料未齊備，致所為主張陳述難與事實全然相符，且調查局筆錄、調查證據聲請狀，亦非被上訴人於本件民事訴訟所為之自認，是亦不得執各該調查局筆錄、
調查證據聲請狀為被上訴人不利之認定。系爭貸款糾紛發生後，上訴人為催討系爭債務，曾促使陳翠梅之母親陳黃瑞霞同意提供不動產供上訴人追加設定抵押權，而貸得款項除清償陳翠梅本人之原有債務外，餘款七百四十八萬四千三百三十四元則用以清償附表三編號⒓及⒔之借款共計六百五十萬元乙情。查陳翠梅之父陳振川、母陳黃瑞霞於刑事案件審理時陳述款項係上訴人取走，而非要還被上訴人甲○○等語。衡諸一般事理及經驗法則，若上訴人非因陳翠梅冒用被上訴人等名義冒貸款項致其受有損害而成為系爭借款之債權人，其豈能向陳黃瑞霞要求提供不動產設定抵押權予上訴人，且聲請拍賣該不動產所得用以抵償？又豈能不將拍賣所得交付予被上訴人等，而逕行分配清償之理？益徵上訴人辯稱：其係基於善意協助被上訴人甲○○向陳翠梅追償立場而為協調，或上訴人為金融機關，只要能回收貸款，由何人代被上訴人清償，上訴人均可不用過問，陳翠梅之父母陳振川、陳黃瑞霞願提供不動產代被上訴人償還債務，既可減輕被上訴人之負擔，又可順利回收貸款，上訴人殊無反對之理由，否認系爭貸款非陳翠梅所冒貸云云，亦不足採。而被上訴人主張上訴人質疑陳翠梅自八十三年三月起至同年五月二十日止，由上訴人銀行匯入被上訴人乙○○在彰化商業銀行台南分行（下稱彰銀）帳戶之款項，確均係因被上訴人甲○○簽發如附表四支票予第三人，為使各該支票能兌現款項，被上訴人甲○○囑陳翠梅將其在上訴人銀行之款項，匯入彰銀帳號，使支票能按期兌現等語無訛；另依彰銀乙○○支票存款帳戶往來明細表及提款資料，經核附表四所示之金額於陳翠梅匯入後確均旋即用以支付附表四所示支票號碼之票款無誤，被上訴人等主張該等款項係其委託陳翠梅轉帳用以支付前揭票款，尚非虛妄。另查上訴人所指之台灣銀行（下稱台銀）支票、金陽企業股份有限公司（下稱金陽公司）與曾銀德開戶資料，彰銀陳翠梅、乙○○所設立乙種活期存款及甲種支票存款帳戶存款往來明細表，乙○○支票存款帳戶；甲○○、乙○○、陳翠梅、曾蔡玉華、黃淑琴、陳盈守等人申報所得稅資料及財產資料；台南市○○段八○之七八地號市有土地由黃雅頌得標之相關資料；陳翠梅提領一百五十萬元台銀支票時係入帳、轉帳或現金支付，黃淑琴、曾蔡玉華之帳戶交易明細表。華南商業銀行（下稱華銀）台南分行金陽公司於八十二年十二月二十一日存入一千五百萬元之存款如何匯款或轉帳及台灣土地銀行中山分行陳翠梅於同日利用該銀行帳戶匯款至華銀赤崁分行金陽公司帳戶交易明細表，核所得各該單位函覆有關之交易明細、開戶資料及財產資料等，亦均無法證明如附表三所示之借款，係透過陳翠梅提領後又轉匯入被上訴人之帳戶內，或被上訴人與陳翠梅間有其他私人之金錢往來情形。上訴人辯稱：陳翠梅係為被上訴人處理金錢事務
，而貸得系爭借款云云，仍屬無據。金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意義務，免除抽象輕過失責任，應認此項特約違背公序良俗，而解為無效。兩造間借款約定書關於借據印文以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而為交易時，縱使其印鑑有被盜用、偽刻或其他不法情形，被上訴人亦願負擔一切責任之約定，應屬無效。被上訴人與上訴人就系爭貸款並無借貸之合意，且該貸款金額撥入被上訴人帳戶後立刻被轉匯他處，並非基於兩造讓與金錢合意而撥款交付，不能以系爭貸款曾撥入被上訴人甲○○帳戶之事實，即採為兩造間有成立生效消費借貸契約關係之論據。陳翠梅係上訴人於黃正凱病故後，接續派來代表上訴人處理與被上訴人等間之金融事務，自七十六年起迄八十三年五月間均未曾更換，即於該期間有關貸款等手續皆由陳翠梅代辦乙情，觀諸卷附陳翠梅在上訴人銀行任職之職務期間表，除在新營分行、府城分行籌備處外，其餘均在上訴人總行服務；且其中七十九年十二月十八日起至八十年六月六日、八十三年一月七日起至同月十五日，八十三年二月二十八日起至同年五月十三日之正式職稱為涉外人員即負責對外客服人員之名稱，專對大客戶為特別之到府服務等業務，及為發揮人力之邊際效用，概於總行設立機動調撥從事以節省人事費用，而不問其係在總行之營業部或儲蓄部任職，均不影響其涉外人員之身分，究此乃當時眾所週知之商業交易習慣。參諸陳翠梅在自白書中自陳受上訴人指派辦理甲○○之貸款事宜，係居於銀行之立場為甲○○辦理（包括要求其交付存摺、印章辦理借款轉帳及扣繳利息等）；以及證人黃淑琴之證詞，上訴人亦自承陳翠梅非襄理，被指派處理與被上訴人之財務、不否認陳翠梅係伊職員，然陳翠梅不只服務銀行的事，連被上訴人家中私事也幫忙，後來陳翠梅跑掉了，我們才向被上訴人求償云云，益徵陳翠梅確係上訴人派來代表上訴人處理與被上訴人間之金融事務，而為上訴人之代表人、代理人或使用人。依彰銀函稱被上訴人乙○○之支票帳戶，陳翠梅僅為被上訴人乙○○在彰銀該帳戶備位連絡人，難據此否認陳翠梅係上訴人派來代表上訴人處理與被上訴人間金融事務之代表人、代理人或使用人之身分，被上訴人等主張上訴人應對其之使用人陳翠梅所為冒貸之故意行為，就債之履行負同一責任，尚屬有據。又民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，包括濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上足認為與其執行職務有關，就令其係為自己利益所為亦在內。受僱人之業務行為縱不在僱用人處實施者，其仍係僱用人之代理人或使用人者，始符法之公平正義或符合利益權衡原則。陳翠梅既長期代表上訴人代辦被上訴人與其間之金融事務，且派職員代客服務係銀行界之通例，雖其內部職
稱無「到府服務」之名稱，然「涉外人員」應係其內部職稱，無論是否為其職務本體，或為其直接間接有關之職務，或係其本職或兼職，應認均屬其職務之範圍，則上訴人應就陳翠梅之冒貸行為負民法第一百八十八條第一項之侵權行為責任。系爭借款既非被上訴人等向上訴人所借，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，系爭執行事件之強制執行程序應撤銷為有理由等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人自七十六年起至八十二年止多次向上訴人借款，且就附表五、六、七所示有爭議與無爭議之貸款，暨正常貸款與冒貸明細表觀之，系爭借款係自八十年九月間起至八十二年十二月間止，而此期間被上訴人仍持續多次向上訴人借款（被上訴人無爭議部分），乃原審確定之事實。惟原判決並未有附表五、六、七，已難謂無理由不備之違法。其次，關於被上訴人甲○○與上訴人之借款、存款往來，由上訴人派人服務，在訴外人黃正凱死亡後，由陳翠梅接續。甚且被上訴人甲○○簽發如附表四支票（按為被上訴人乙○○之支票）予第三人，為使各該支票能兌現款項，被上訴人甲○○囑陳翠梅將其在上訴人銀行之款項匯入彰銀之乙○○支票帳戶，使支票能按期兌現，該等款項係被上訴人委託陳翠梅轉帳用以支付前揭票款，亦為原審所認定。果爾，陳翠梅除辦理被上訴人甲○○與上訴人間之借款、存款事務外，亦受被上訴人之委任辦理款項轉帳事宜。準此以觀，自八十年九月間起至八十二年十二月間止，除系爭借款外，被上訴人尚持續多次向上訴人借款（指被上訴人無爭議部分），倘若此無爭議部分亦係由陳翠梅辦理被上訴人甲○○之借款、存款、轉帳等事宜，亦即被上訴人甲○○之申請書、取款憑條等文書上印章係由陳翠梅填寫蓋章者，則又如何可以被上訴人之主張，即可為陳翠梅係利用辦理被上訴人無爭議之借款時，趁被上訴人等不注意之際，而在空白之申請書、取款憑條等文書上盜蓋被上訴人等之印章之憑據？不無研求之餘地。而原審就所謂被上訴人甲○○初貸時並非冒貸，而係展貸時始由陳翠梅冒貸，初貸並非冒貸係展貸始屬冒貸，係被上訴人甲○○於初貸清償期屆至前，由陳翠梅將初貸清償，惟陳翠梅卻於收受甲○○清償款項後，未用以清償而將之侵占入己等事實，其判斷所由心證何在，並其所調查證據（如被上訴人交付款項與陳翠梅清償借款之證據）之結果及其間關聯如何，於判決中並未記明，更屬可議。再者，黃淑琴、曾蔡玉華或係被上訴人之受僱人，或係被上訴人之岳母、母親，有密切之親誼關係，則黃淑琴所稱：其因辦理房屋貸款，將存摺及印章交陳翠梅保管，仍每月十八日至銀行存款繳納貸款云云，曾蔡玉華所稱：其相信陳翠梅自稱係銀行派來，將印章、存摺交付云云，衡諸一般人將存摺印章交付他人保管多因特殊信賴關係或便利該他人得
隨時使用之常情，是否無悖於經驗或論理法則而可採信？另陳翠梅於被上訴人主張之系爭借款冒貸之時，或係於上訴人儲蓄部擔任服務台經辦兼代收稅款，或已調至其府城分行服務，前者似須全日留守銀行為客戶提供臨櫃服務，後者任職機構已非被上訴人往來之銀行，陳翠梅於各該期間如非與被上訴人間私人關係，是否有仍為被上訴人提供總行之到府服務職務？陳翠梅為被上訴人服務之事項，是否悉屬上訴人所屬為客戶服務人員之職務範圍？或部分（保管被上訴人及其親朋之存摺、印章，為被上訴人辦理借、存、提款、轉帳及清償債務）係陳翠梅個人為被上訴人提供之服務而非屬其職務範圍，業經本院前次發回意旨予以指明。乃原審仍未就上開事實詳加推究，尤其附表四編號⒍至編號⒒之發票日均為八十三年五月十三日，金額高達六百九十三萬六千元，陳翠梅如何自上訴人銀行之帳戶辦理轉帳至彰銀之乙○○支票帳戶，其金錢來源及轉帳過程，攸關被上訴人與陳翠梅間關係之釐清，竟未加以調查審認，而以陳翠梅所書立空泛之自白書內容及蘇黃智惠目睹陳翠梅書立自白書之證詞，或證人柯月輝證述被上訴人洽詢貸款餘額時始知系爭借款，或以所謂涉外人員之商業習慣並被上訴人所為陳翠梅冒貸前後不一之陳述，遽為不利於上訴人之論斷，於法尚有未合。上訴意旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 劉 福 聲
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十三 日 Ａ
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