最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二八六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院高雄分院中華民國九十五年十一月二十八日第二審確定判決（
九十五年度上訴字第一七四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十五年度毒偵字第七六七號），施用第二級毒品部分，
認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於施用第二級毒品有罪部分均撤銷。被訴施用第二級毒品部分不受理。
理 由
非常上訴理由稱：「按毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議參照）。又按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。本件被告甲○○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七七二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以八十八年毒聲字第八三三四號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因被告符合停止戒治之條件，經該院於八十九年三月二十八日以八十九年毒聲字第二四六三號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其間檢察官雖曾以被告未依指定期日驗尿達三次以上，違反保護管束情節重大為由，向同院聲請撤銷停止戒治，惟經同院於八十九年八月二日以八十
九年毒聲字第六０二九號裁定駁回確定，迄於八十九年十一月七日保護管束期滿，被告均未被撤銷停止戒治，其強制戒治處分即應視為執行完畢。而被告於八十九年十一月十三日再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為警查獲，經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第七六七七號予以受理，嗣並以簽呈將該案併入八十九年度聲撤戒一字第四七五號辦理撤銷停止戒治繼續執行乙案（惟該聲請撤銷停止戒治部分業經原審法院以八十九年度毒聲字第六０二九號裁定駁回），此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署八十九年度聲撤戒一字第四七五號執行卷全卷可憑。被告於八十九年十一月七日強制戒治保護管束期滿後，旋於五年內之八十九年十一月十三日，又再次施用第一級毒品海洛因及第二級品毒品甲基安非他命，然該次犯行經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第七六七七號予以受理，但經檢察官以簽呈將該案併入八十九年度聲撤戒一字第四七五號辦理撤銷停止戒治繼續執行乙案，並未依法訴追，能否謂符合『五年內再犯，經檢察官依法追訴處罰』之情形，尚有疑義。是被告於八十九年十一月十三日第二次施用毒品之犯行，既未經檢察官依法訴追處罰，與最高法院九十五年度第七次刑事庭會議之內容不符，自應認因檢察官之簽併而應歸第一次執行強制戒治之範疇，而非屬「五年內再犯」之情形。是被告於九十四年十二月十六日間某時許起回溯二十四時許止，在不詳地點等處施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，距離其於八十九年十一月七日保護管束期滿，已逾五年之時間，本件應依修正後毒品危害防制條例第二十條第三項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，檢察官未先聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治程序，而逕行起訴，其起訴之程序於法有所違背。原判決就被告甲○○○施用第一級毒品（似為第二級毒品之誤）部分，未就程序方面先予詳查，遽以被告於八十九年十一月七日強制戒治保護管束期滿後，旋於八十九年十一月十三日又再次施用第一級毒品海洛因及第二級品毒品甲基安非他命，是依前述修正後毒品危害防制條例之意旨及最高法院之見解，自應由檢察官逕行提起公訴，而無再適用觀察、勒戒及強制戒治程序之必要，認定被告仍屬五年內再犯施用毒品犯行，而為論罪科刑之判決，未為不受理判決之諭知，顯有判決適用法則不當之違背法令，原判決之確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款分別定有明文。又施用第二級毒品為犯
罪行為，毒品危害防制條例第十條第二項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。倘被告於五年內已再犯，並經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。本件被告甲○○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七七二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以八十八年度毒聲字第八三三四號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣該法院於八十九年三月二十八日以八十九年度毒聲字第二四六三號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，其間台灣高雄地方法院檢察署檢察官雖曾以被告未依指定期日驗尿達三次以上，違反保護管束情節重大為由，向同法院聲請撤銷停止戒治，惟經該院於八十九年八月二日以八十九年度毒聲字第六０二九號裁定駁回確定，迄於八十九年十一月七日保護管束期滿，被告均未被撤銷停止戒治，其強制戒治處分即應視為執行完畢。嗣檢察官以被告於八十九年十一月十三日再犯施用毒品甲基安非他命為警查獲，以八十九年度毒偵字第七六七七、七八三四號受理該案，並以簽呈將該案併入前載聲請撤銷停止戒治繼續執行乙案，而未予起訴等情，有前揭裁定、簽呈、台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等可憑。基此，被告於八十九年十一月七日強制戒治保護管束期滿後，於五年內之同年月十三日再涉犯施用第二級毒品之犯行，既未經檢察官依法訴追處罰，自與「五年內再犯」之情形有別。是以，原確定判決認定被告於九十四年十二月初某日起至九十五年四月十七日下午三、四時許止，在其高雄市新興區住處施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其犯罪時間，距離被告於八十九年
十一月七日強制戒治保護管束期滿，即已逾五年；乃檢察官不察，未先聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治程序，而逕行起訴，其起訴之程序於法有違，依首開說明，自應諭知不受理之判決。原判決亦未詳察，就上開部分，維持第一審論罪科刑之判決，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告施用第二級毒品有罪部分均撤銷，並諭知該部分不受理之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日 Q