最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 俞兆年律師
藍庭光律師
被 告 乙○○
選任辯護人 許哲嘉律師
被 告 丙○○
選任辯護人 高進棖律師
鐘為盛律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十八年三月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上
更㈠字第三０四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三
年度偵字第二八二八、三三五二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、被告乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂罪刑，併為從刑之諭知；並以乙○○、丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂罪，犯罪不能證明，分別諭知乙○○、丙○○無罪。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實有記載，而理由未說明；或事實認定與理由說明，不相一致；或與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員本於其權限範圍內之事項所為之行為而言。查⑴原判決事實認定：甲○○係雲林縣斗六市（下稱斗六市）第七屆市長，綜理市政，依據地方制度法規定，並負有斗六市公所之預算、財產處分等提案送請斗六市民代表會（下稱代表會）議決之職權。緣斗六市○○段一九八之一四號土地（下稱一九八之一四地號土地）原係林茂聰之父林如璋於民國五十一年間，為利用台灣省菸酒公賣局嘉義菸
廠斗六輔導區○○○○段一六０之四地號）原有基地充作商場使用，而將該土地無償贈與當時之雲林縣斗六鎮公所（改制前）作為交換上開一六０之四地號土地使用。雙方除訂有遷移工作委辦契約外，並約定：受贈人（即雲林縣斗六鎮公所）將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成自願捐獻受贈人充為地方建設費用。林茂聰為圖該地處分後取得七成價款或取回七成土地，乃於九十二年六月間某日前往斗六市公所向甲○○口頭陳情，甲○○知該土地上國有建物業經國有財產局雲林分處函轉財政部同意報廢，並交由斗六市公所處理，乃向林茂聰表示時機剛好可以，同時指示林茂聰以書面提出陳情。林茂聰即以林如璋名義出具陳情書送至斗六市公所。而甲○○為處分一九八之一四地號土地，遂指示斗六市公所課員邱忠道簽擬「停三停車場加高增建一、二層樓變更作為商場使用」案，並自籌興建經費新台幣（下同）七千五百萬元，研議除其中六千萬元以貸款方式取得之外，其餘不足之一千五百萬元興建經費則以變賣一九八之一四地號土地之價金取得。九十二年六月二十三日，甲○○在財政課方文仁課員所簽擬之公文（內容略以：一九八之一四地號土地收回後是否需保留公用或另有他用）上批示：「因應「停三」興建停車停一、二樓興建商場之經費需要，以變產置產方式處理」；另於同年七月一日對林茂聰陳情書則函復稱：「查本案所示土地斗六段一九八之一四地號，業於六十五年七月二十日分割增加一九八之三七地號，上開土地已規劃為台一丁線四十米道路用地，無法依當時贈與契約約定事項辦理出售，土地按三、七成比例分割乙節，因與契約約定事項『受贈人將來對受贈地出售賣得價款七成撥付贈與人，其餘三成贈與人自願捐獻受贈人充為地方建設經費』規定不符，歉難同意照辦；另本案陳情所示土地，因尚未完成法定處分程序，擬俟本所提請市代表會審議同意並報奉縣府核可後，再依規定辦理」等語。林茂聰接獲上開公函數日後，即前往斗六市公所找甲○○，就甲○○處分土地職務上之行為期約表示：「代表會的事就需要拜託市長去周全（疏通處理之意），等到本件土地處分案件完成，將把所得七成中的百分之十酬勞給你（即賄賂）」，甲○○當場表示：「我甲○○不是很愛錢的人，這種事情，有可無不可」，而與林茂聰達成期約賄賂之合意等情，並以林茂聰於偵查中證稱：我接到斗六市公所的公文回函（內容是在說要經過斗六市民代表會審議同意，然後再報請縣政府核可後，再依規定辦理）後，經過幾天之後，我就到公所市長的辦公室找市長，我跟他說，這個代表會的事就需要拜託市長去周全。同時我向市長提出，等到這一件事情就是處分土地的案件完成，我會將我所得即七成的百分之十酬勞給你。市長甲○○就說：『我甲○○不是很愛錢的人，這種事情有可，無不可』，我想與他繼
續談的時候，結果財政課長就進來了，幫我解釋法令說這種情形不能分割土地，只能拍賣土地。而且要報請縣政府核准，講完這些，我剛好接到公司電話就回去了等語為主要證據之一（見他字第一一四七號卷三第三九頁至第四０頁）。如果無訛，甲○○於接獲林茂聰之陳情書後，即於市公所課員方文仁所擬之公函批示「擬提請代表會審議同意處分一九八之一四地號土地並奉報縣府核可」，並非林茂聰向甲○○期約後，甲○○始向代表會提出處分該土地之議案；林茂聰則係期約甲○○向代表會週旋通過議案。原判決於理由貳、二、㈩說明：甲○○因受林茂聰期約賄賂，除為職務上之提案行為外，並為使該處分一九八之一四地號土地議案通過，而與陳明章達成共同對於代表為期約賄賂之合意，並由陳明章負責籌款，甲○○則應允日後以三千萬元之工程不正利益為補償，期約陳明章為通過議案之職務上行為；陳明章於籌得款項後，陸續向市民代表陳慶興、蔡啟成、陳俊宏、廖秋貴交付賄款，該土地處分議案終在代表會審議通過等語，事實認定與理由說明，前後齟齲，已有判決理由矛盾之違法。且依原判決認定之事實，林茂聰係以處分一九八之一四號土地七成款項百分之十代價，期約甲○○負責使代表會通過處分土地之議案，然原判決就甲○○與陳明章共同向代表會代表行賄及甲○○以工程不正利益期約陳明章通過該土地處分議案，是否屬於甲○○職務權責範圍內之行為，並未說明認定之理由，遽論甲○○對於職務上之行為期約賄絡罪，亦有理由不備之違法。⑵原判決事實認定：甲○○與陳明章共同合意向代表會行賄後，陳明章於九十二年十一月定期會開議前，陸續在代表會交付賄款予陳慶興六十萬元、蔡啟成二十五萬元、廖秋貴、陳俊宏、乙○○各十萬元；陳慶興等人對於其等審查議案職務上之行為，收受賄賂後，應允以同意或不杯葛之方式審議該土地處分之議案等情（見原判決事實五），復於理由說明依現存卷證，並無證據足認乙○○、丙○○涉有對於職務上之行為收受賄賂罪之犯行，依法應為無罪判決之諭知等語（見原判決理由乙、肆、伍），事實認定及理由說明，前後不一，自有判決理由矛盾之違法。⑶原判決理由說明陳明章於九十三年七月二十三日之偵查筆錄不具證據能力，對乙○○、丙○○而言，應不得作為證據（見原判決理由甲、壹、三及理由乙、肆、三）；復於理由內依陳明章上開偵查中證言為認定乙○○、丙○○無罪所憑證據之一（見原判決第四六頁第一至五行），同有判決理由矛盾之違誤。⑷原判決理由說明：證人陳明章於九十三年八月十三日偵查中證稱：九十三年七月二十三日調查站所為供述係實在的，即先向友人張文鴻借款一百萬元，於九十二年十一月十日前某日，交付乙○○十萬元及丙○○二十萬元（其中十萬元要給蔡孟岳）賄款。然依張文鴻供述及存提款紀錄所示，張文鴻
係至九十三年十一月十三日始出借陳明章款項，陳明章指稱係向張文鴻借款，並於九十二年十一月十日交付乙○○、丙○○，顯屬不實等語（見原判決理由乙、肆、二、（一））。又陳明章於同日偵查中係證稱：我總共拿出一百五十五萬元賄款，我向張文鴻在開會前借了一百萬元，他拿一百萬元現金給我，其他五十五萬元都是我自己的等語（見偵字第二八二八號卷第一０八頁）。原判決事實亦認定：陳明章與甲○○合意向市民代表行賄後，即自行籌措賄賂資金，除自己拿出五十五萬元外，復向不知情之友人張文鴻借得一百萬元，合計共一百五十五萬元，並於九十二年十一月定期會開議前，陸續在交付賄款予陳慶興等人（見原判決事實五），原判決事實認定及理由說明，不相一致；理由說明所憑之證據亦與卷內資料不符，難謂無判決理由及證據理由矛盾之違法。㈡證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。原判決理由說明依證人陳明章於第一審就交付乙○○賄款之證述，認陳明章果另有金錢款項來源，並有交付乙○○十萬元，亦未言明係何代價，自與乙○○執行職務無關，不得為乙○○不利之證明。另就有無交付賄款予丙○○，陳明章於第一審指證經由丙○○轉交蔡孟岳十萬元，與證人蔡孟岳證稱未收到丙○○交付之十萬元不符。且行賄、收賄係違法禁密之事，當面進行可免暴露之風險，陳明章與蔡孟岳既均係代表會代表，會議期間又於同一處所出入，實無託人轉交之理，陳明章所述由丙○○轉交賄款，顯與常情有違。查陳明章雖於第一審證稱：我跟乙○○說要給他二十萬元時，沒有很明確跟她講什麼事情，我跟她說這是此次預算針對地方建設所分得經費，並未很清楚地跟她講拜託她支持通過一九八之一四土地出賣案等語（見第一審卷三第一九七頁）。然陳明章既為使代表會通過一九八之一四地號土地處分議案而行賄乙○○，衡情似無不言明用意之理，否則如何達到行賄之目的？且乙○○是否會不問原委即無端收受陳明章交付之十萬元，亦非無疑；況倘該十萬元係斗六市地方預算分配代表會各代表之建設經費，竟由陳明章私下轉交，乙○○事後復否認陳明章交付十萬元之事，均與常情不合。原判決認陳明章指證交付乙○○十萬元時，並未言明代價屬實，所為證明力之判斷，難認合於經驗法則。又原判決於認定甲○○有罪部分之理由說明，依證人陳明章於偵查中及第一審、證人陳俊宏於偵查中及證人李深淵於第一審證述等事證，認陳明章指證經由陳俊宏轉交李深淵十萬元賄款屬實（見原判決理由貳、二、㈧、⑶、㈨）；卻又認陳明章於第一審所稱委由丙○○轉交十萬元賄款予蔡孟岳之事，核與常情不符，而為有利丙○○之認定，就陳明章相同證詞之證明力論斷，前後不一，亦有可議。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本
院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日 M