最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六一三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年
度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
七年度偵字第二六九二、六六三二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等共同意圖販賣而持有第三級毒品部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判各論處上訴人等共同販賣第三級毒品罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑五年六月；乙○○處有期徒刑五年二月），併為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等上訴意旨略以：㈠卷內並無任何伊等具有販賣第三級毒品犯意聯絡之積極證據，至乙○○之通話內容，則係乙○○私下所為，事前並未知會甲○○。原判決以二人為夫妻關係及乙○○之通話內容，推論甲○○必定知悉乙○○與他人之通話內容，進而為不利於甲○○之認定，自有適用證據法則不當與理由矛盾之違法。㈡修正前毒品危害防制條例對於持有或施用第三級毒品之行為，均無處罰之規定。而第三級毒品愷他命之成癮性及價格，與第一級、第二級毒品差距甚大，甲○○一次購入扣案愷他命供己施用，可獲得價格及數量上之優惠，並可避免因購毒而為警查獲之風險。原判決就施用數量及次數時間之認定，僅為臆測，以之認定扣案愷他命係供販賣使用，亦有不適用證據法則及理由矛盾之違誤。㈢乙○○與王依珊、王心怡之通話內容，未能證明已與通話者達成買賣毒品之合意或完成毒品交易，至多僅為販賣毒品之準備階段。原判決論處乙○○販賣第三級毒品
罪，顯有判決不適用法則或適用不當及理由矛盾之違法。㈣本件並無任何證據證明伊等於購入愷他命之時即具有營利之意圖，再自購入愷他命至被查獲時止計六個月，期間之通訊監察譯文並未顯示伊等有販賣愷他命之跡象，顯然甲○○購入扣案之愷他命，並無任何營利之意圖。原判決論處伊等販賣第三級毒品罪，同有適用證據法則不當與理由矛盾之違法云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人等所為持有第三級毒品愷他命為警查獲而不利於己之供詞，及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局民國九十七年一月三十一日刑鑑字第０九七０００九九一三號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九七一０之一０七至九七一０之一一一號檢驗報告、甲○○之台灣高等法院被告全國紀錄表、扣案原判決附表所示之愷他命等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人等有共同販賣第三級毒品之犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人等均矢口否認有販賣愷他命之行為，甲○○辯稱：查獲之愷他命係供自己施用，不知乙○○打電話找朋友談及愷他命之事；乙○○亦辯以：伊無販賣愷他命予他人之意思各云云。如何皆屬卸責之詞，均不足採，逐一指駁論述綦詳。原判決所為論斷及說明，均未悖於經驗法則或論理法則，亦無判決不適用法則或適用不當、理由矛盾等違法情形存在。上訴人等上訴意旨㈠㈡㈢㈣均置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係執個人之見解，就屬原審採證認事職權之適法行使恣意指摘，或係就枝節之事項而爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 十五 日 R