最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五六０三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十六年五月二十九日第二審判決（九十六
年度上訴字第一三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十五年度偵字第一一二四一號），提起上訴，本院判如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（販賣第三級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與陳駿逸（已經判決確定）為朋友關係，渠等均明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。詎上訴人竟因其自身有施用愷他命習性及基於販賣營利意圖，乃於民國九十五年七月初左右，在台南市○○路上之PUB ，向真實姓名年籍不詳綽號「世賢」之成年男子，以每包新台幣（下同）八百元之價格購入愷他命二十餘包，除部分供己施用外，其餘則俟機以每包九百元之價格販售予不特定人。其間先於九十五年七月九日晚間十一時三十分許，與陳駿逸二人基於販賣愷他命營利之犯意聯絡，先由上訴人與真實姓名不詳，綽號「阿湘」之成年男子聯繫確定購買數量、金額及交易地點後，在台南縣歸仁鄉「金佰億釣蝦場」前交予陳駿逸十包愷他命，再由陳駿逸持往約定之同縣關廟國中附近某廟宇涼亭交予該綽號「湘仔」之成年男子，並收取價金九千元，且將所得交予上訴人，上訴人則無償給予陳駿逸愷他命一包以為酬謝。又於同年月二十二日晚間十一時三十分許，亦夥同有共同販賣愷他命營利犯意聯絡之陳駿逸，由上訴人在同上金佰億釣蝦場前檳榔攤，交付陳駿逸愷他命三包，由其持往台南市○區○○路一段六十六號「蘇活PUB 」內販賣，並約定售出後將酬以愷他命，陳駿逸遂將之持往該「蘇活PUB 」內販賣，惟尚未售出，即經警查獲，並扣得陳某持有之愷他命三包（毛重二點二公克，空包裝袋總重０點五四公克）。嗣經陳駿逸供出毒品來源，循線在台南市○區○○路十二巷十三號前查獲上訴人等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品部分科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品，計二罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決於理由內先係以上訴人第二次警詢（按即九十五年七月二十三日十四時）供述，就員警詢以「待遇是如何給陳駿逸？你說一次免費給他吸食，免費的？」時，記載上訴人回答「
待遇是給陳駿逸一次免費Ｋ他命吸食」等語，錄音帶因錄音效果不清，無法判斷其是否確有回答，且自員警詢問「你叫陳駿逸運送過幾次？於何時？何地？」以下之內容，則出現筆錄記載因錄音效果不清，而完全無法辨識是否與其陳述相符之情形，業據第一審法院勘驗屬實，並有錄音譯文一份在卷可參，因認上訴人第二次警詢筆錄中關於上開因錄音效果不清，無法辨識是否與其陳述相符部分，乃其筆錄所載與錄音內容有「不符」情形，依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項規定，應不得作為證據。乃原判決嗣又以上訴人於警詢供承警方所查獲陳駿逸持有之愷他命三包，係伊所有，伊所有之愷他命係向綽號「世賢」之男子購買，約買五次，每次二至五包，每包為０點七公克，八百元，如陳駿逸的朋友或伊朋友要買，伊會叫陳駿逸送去給他們等語，資為認定上訴人確有與陳駿逸為本件共同販賣愷他命犯行論據之一，並以括弧註明該項供述之出處為警卷第五頁（見原判決第三、四頁、第六頁），此即係上訴人第二次警詢筆錄上開經第一審法院勘驗結果，認為與其錄音內容不符，應不具證據能力部分。是原判決上開理由論斷前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決理由係以已判決確定之陳駿逸所使用之0000000000號行動電話於九十五年七月九日、七月十日間與上訴人所持用之0000000000號行動電話確有多次通話紀錄，且七月九日晚間十一時許，陳駿逸使用上開行動電話通話之基地台位置，係在台南縣關廟鄉埤頭村附近，有卷附和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）九十五年九月二十九日檢附之雙向通聯紀錄足憑，因認陳駿逸所供於當日交付愷他命予「湘仔」乙節，信而有徵，乃執之為不利於上訴人之認定（見原判決第七頁）。然依和信電訊公司檢送上開二門號行動電話之雙向通聯紀錄所載，該二門號行動電話於九十五年七月九日晚上十一時許，並無通聯情形（見一審卷第六十九頁），是原判決該項論斷要與所引卷證並不相符，應有證據上理由矛盾之違誤。㈢毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。而其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後即第二次以後之賣出行為，倘成立連續犯（或數罪）時，則屬另一次行為，應視其賣出既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後，尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經完成，即認其第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂。依原判決認定之事實，上訴人係基於意圖營利犯意，向綽號「世賢
」之男子一次販入愷他命二十餘包後，先於九十五年七月九日與已判決確定之陳駿逸基於共同犯意聯絡，由陳某交貨，將其中十包售予綽號「阿湘」之男子。再於同年月二十二日晚間十一時三十分許，將其中三包交予陳駿逸攜至台南市○區○○路一段六十六號「蘇活PUB 」內，擬行售賣，尚未及賣出，即經警攔檢查獲等情。則倘認上訴人與陳駿逸於該第二次售賣愷他命行為，已經著手，未及售出，即遭查獲，此部分自應成立販賣第三級毒品未遂罪。原判決理由以上訴人原始之營利販入行為，乃認該次未及售出，經警查獲之行為，亦成立販賣既遂罪（見原判決第十一頁），應有判決適用法則不當之違法。㈣原審於判決理由內係以警方於九十五年七月二十三日凌晨二時三十分許，在台南市○區○○○路一段六十六號前，扣得陳駿逸持有之三包白色粉末，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有該局九十五年十月三日刑鑑字第０九五０一三六六０一號鑑定書在卷可憑，乃執之為上訴人犯罪論據之一（見原判決第五頁）。然依刑事警察局上開鑑定書之鑑定結果欄二所載，該局就送驗三包白色粉末，僅隨機擇其中一包為檢驗，則該欄以下㈠所稱驗前總毛重二點二公克，並以括弧註明其包裝塑膠袋總重約零點五四公克，似亦係指該其中一包實際為鑑驗之白色粉末而言（見一審卷第七十八頁）。則其餘另二包白色粉末，既未經鑑驗，其實際成分為何，尚有未明，原審逕認其均含愷他命成分，未免速斷，且原判決將該實際鑑驗一包白色粉末之驗前總毛重二點二公克，認係三包之總毛重，乃用以計算其驗餘之淨重（即二點二公克扣除包裝塑膠袋重量零點五四公克及鑑驗用罄之零點一九公克），而為沒收宣告，亦不無違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。二、駁回（轉讓第三級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決事實認上訴人於九十五年七月初某日、同年月十五日、二十日先後在台南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，無償轉讓愷他命一包、三包、五包予陳駿逸施用等情，認均係成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 八 日 v