最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五五八九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李文欽律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列上訴人等因被告等常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年四月二十一日第二審更審判決（九十七年度上更
㈠字第三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度
偵字第六六八九、八三０五號，八十九年度偵緝字第五六三號，
九十年度偵字第一五四八、八二八八、九八二二號，九十年度偵
緝字第四三二、四三五、四三七、五一七、五一八、五一九、五
五六、五六三、五六四、五六六、五八一、五八五、五八七、六
０一、六０二、六０六、六一五、六一六、六二三、六四八、六
四九、六五九、六七八、六九二、七０三、七０四、七０八、七
一七＜原判決漏載＞、七四五、七六九號，九十一年度偵字第一
四六九、一六八一號，九十一年度偵緝字第五三、六二、六九、
七０、八一、八六、九０、九二、九七、九八、一一八、一二四
、一四０、一六一、二０九、二二一、二九０、三一五、三三二
、四一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告丙○○連續行使偽造私文書、業務登載不實文書及詐欺；上訴人即被告甲○○、乙○○常業詐欺及連續行使偽造公文書、偽造私文書、特種文書、業務登載不實文書等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○及丙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯及修正前刑法連續犯、常業犯、牽連犯等規定，從一重論甲○○、乙○○以共同犯常業詐欺罪，各處有期徒刑二年八月；一年八月。又論丙○○以共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑六月。及分
別為相關從刑之宣告，丙○○部分同時為易科罰金折算標準之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就其等否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，詳加指駁。一、關於得上訴第三審之丙○○行使偽造私文書部分，檢察官上訴意旨略以：㈠、依原判決事實認定，丙○○於民國八十七年九月二十二日，與戴俊源等國聯房屋仲介有限公司（下稱國聯公司）人員共同以行使原判決附表（下稱附表）編號1 即元邦開發建設有限公司（負責人：共同被告許玉華）在職證明書、八十六年度薪資扣繳憑單方式詐得貸款新台幣（下同）七十萬元之行為，及其另與戴俊源（另案通緝中）自八十七年十二月間起至八十八年五月間止，連續介紹王文禧等人以行使附表編號42、45、51、70、79、80、86、162、167、174 偽造之威爾氏企業有限公司等在職證明書、八十七年度薪資扣繳憑單以詐貸借款，再從中取得百分之二的介紹人佣金之行為，係出於不同之行為決意及相異之行為型態，應屬數罪，乃原判決將丙○○自己詐貸七十萬元與介紹他人詐貸以取得佣金之事實，依修正前刑法連續犯之規定論處，主文亦僅就其共同連續行使偽造私文書一罪論科，則原判決事實之認定與理由之說明及判決主文不相吻合，有理由矛盾之違誤。㈡、丙○○於八十七年九月二十二日之借貸行為，既未經原判決認定與八十七年十二月間起至八十八年五月間止介紹他人借貸之行為，係基於單一之概括犯意，則判決主文遽為單一犯罪之諭知，有理由不備之違法云云。二、關於得上訴第三審之甲○○、乙○○行使偽造公文書、行使偽造私文書及常業詐欺部分，甲、甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決對於何人係與甲○○有關之貸款人一節，未敘明其認定之依據，且未說明其認定甲○○與戴俊源等人間具有犯意聯絡及行為分擔之理由，即遽認甲○○與戴俊源等人共犯偽造公文書、常業詐欺取財等罪，有判決適用法則不當及理由不備、矛盾之違法。㈡、共同被告廖惠淳（已死亡，經原審判決公訴不受理）於審判中一再爭執伊於調查中所述非出於真意，且與事實不符，是廖惠淳之調查筆錄應無證據能力，惟原判決未依職權調查廖惠淳調查、審判中所述何者可採，即遽採為證據，有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、依廖惠淳於調查中所述，足見共同被告丙○○與甲○○既均為戴俊源之下線，且二人犯案情節相同，惟所論處之刑度卻不合比例，即有違誤；又廖惠淳關於甲○○究係與戴俊源或丙○○瓜分贓款部分之事實，供述前後矛盾，原判決遽採為判決基礎，亦有未合；再以原判決既認廖惠淳所述與甲○○坦承犯行之內容相符，則原判決未採信甲○○所為自白，逕認甲○○係戴俊源集團之成員，有違證據法則，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、證人張逢福於偵查中所述，屬傳聞證據，且甲○○業於原
審前審爭執張逢福偵查中供述無證據能力，原判決遽採為判決基礎，已有違誤；又原判決未說明不採張逢福於第一審經詰問後，所為較有利於甲○○之供述之理由，有違經驗及論理法則，且有判決不備理由之違法。㈤、原判決並無其他積極證據足資證明甲○○該當常業詐欺罪、偽造文書罪之構成要件，自無法為甲○○有罪之認定，又原判決事實與理由中，對於丙○○與戴俊源等人或甲○○是否為共同正犯一節，認定前後不一，俱與證據法則有違，併有判決理由矛盾之違法等語。乙、乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○當時受僱於國聯公司擔任會計，係依戴俊源之指示，將戴俊源所提供之貸款人扣繳憑單及在職證明書，蓋上由戴俊源事先請人刻好之公司大小章，乙○○對其真偽並無能力加以判斷，原判決所為此部分認定，即有違誤。㈡、原判決理由認定乙○○有行使偽造勞工保險卡之事，惟附表之「偽造或登載不實之文件」一欄中，並無偽造勞工保險卡之記載，且原判決對於勞工保險卡係由何人如何製作、於本案影響為何，及乙○○有無參與此項製作行為等情，未敘明其憑以認定之理由，有認定事實與理由說明不相一致及理由不備之違誤。㈢、乙○○涉案程度較同案被告甲○○輕微，且乙○○涉案時年僅二十餘歲，是原判決所為量刑，有違比例原則及平等原則。㈣、新修正刑法第二十八條規定，關於共同正犯之範圍已有限縮，是新舊法就共同正犯之範圍既有所變動，自屬犯罪後法律有變更之情形，原判決未依乙○○涉案情節及程度為有利或不利之比較，有判決不適用法則之違法云云。惟按：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第一款分別定有明文。原判決已就證人即共同被告廖惠淳業於九十六年十月二十二日死亡，其於調查中就其受戴俊源僱用，自八十七年六月起任職於國聯公司，並參與犯罪之陳述，固為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，然其於調查中先前所為陳述，具有可信之特別情況，復為證明甲○○犯罪事實之存否所必要，因認有證據能力等理由詳為論斷說明，於法並無不合，不容任意指為違法。㈡、刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力特為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。卷查甲○○於原審對於證人張逢福於偵查中向檢察官所為之陳述有無證據能力，並未加以爭執（按：甲○○於九十五年八月七日提起第三審上訴，就此固曾爭執，但於原審更審中則未加以爭執，見本院前審卷及原審更一卷），原則上具有證據能力，原判決未說明其無例外不得作為證據之理由，揆諸上開說明，亦無違法可言。甲○○上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑甲○○、乙○○及丙○○之部分自白，共同被告廖惠淳等人之供述，及告訴人之指訴，證人張逢福等人之證述，及參酌卷附貸款人之徵信調查表、附表第㈣項所示各該貸款人之偽造或登載不實之在職證明書、扣繳憑單及偽造之勞工保險卡，各該貸款人之攤還收息記錄查詢表，台灣兆偉黃金股份有限公司等公司變更登記事項卡，勞工保險局書函，財政部國稅局函等證據資料，憑以認定甲○○、乙○○與戴俊源等人共同行使偽造公文書等罪之論證。而以甲○○、乙○○所辯均係事後卸責之詞，殊無足取，於理由依憑調查所得之證據，詳加指駁論述。並說明：乙○○、甲○○與戴俊源、劉冠伶、廖惠淳、「梁明照」、「陳先生」等人就上開常業詐欺等犯行均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又其等與丙○○等人分別就個別之詐欺取財等犯行間亦有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容甲○○、乙○○漫事指為違法。㈣、附表編號69、73、140 部分第㈣項已記載甲○○、乙○○與戴俊源等人共同偽造勞工保險卡，並於理由說明其等此部分所為應負共同行使偽造勞工保險卡之罪責，核無不合。上訴意旨仍執此指摘，自非合法上訴理由。㈤、修正前刑法連續犯係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名而言。原判決已就本案丙○○於八十七年九月二十二日自己詐貸七十萬元部分，及自八十七年十二月間起至八十八年五月間止，共同參與紀智絃
等多人詐貸以賺取佣金部分，犯罪時間緊接，且構成要件相同，二部分係基於概括犯意為之，應按修正前刑法連續犯論以裁判上一罪，予以說明。檢察官上訴意旨主張應予分論併罰，並謂原判決有理由不備、矛盾之違法，核屬憑持己見之任意指摘，不得執為合法之第三審上訴理由。又雖原判決事實欄就丙○○犯意之記載，行文有欠周全，然綜合全案情節及由原判決之全部意旨觀之，尚不影響丙○○係基於概括犯意，應論為連續犯之認定，此與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈥、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌乙○○、甲○○不思正當之職，竟與戴俊源等人共同籌組詐騙集團，利用開設國聯公司之名義，與江惠祺等各貸款關係人，共同偽造文件虛增信用而向銀行詐辦貸款，詐騙近億元鉅款，危害社會金融秩序甚鉅，惡性重大，惟其等個人獲利尚屬不多、犯罪動機、手段等一切情狀；及丙○○除本人詐貸外，另介紹他人行使偽造文書或業務登載不實文書以詐貸款項，犯後於第一審尚能坦承犯行，及所生損害、犯罪動機等一切情狀，分別判處如上揭所示之有期徒刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。㈦、依原判決之認定，乙○○與共同正犯甲○○等人均實際參與本件常業詐欺等犯罪行為之實行，且依刑法修正前後之規定，均應論乙○○等人以共同正犯，原判決理由未說明刑法第二十八條之修正，是否屬於法律之變更及應否為新舊規定之比較，因於判決結果並無影響，就此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈧、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及甲○○、乙○○此部分上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認甲○○、乙○○二人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十二條行使特種文書罪及同法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪部分；丙○○牽連犯同法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項詐欺罪部分
，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之案件。甲○○、乙○○對重罪之行使偽造公文書等罪部分；檢察官對張順鵬所犯重罪之行使偽造私文書罪部分，分別所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之上開行使業務登載不實文書等罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 二 日 R
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