最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五五八八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 程高雄律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院高雄分院中華民國九十六年三月八日第二審判決（九十五
年度上訴字第一七三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十三年度偵緝字第八四五號，九十三年度偵字第一四一一七、
一四一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件關於一、上訴人即被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：原判決撤銷第一審諭知甲○○被訴販賣甲基安非他命部分無罪之判決，改判認甲○○於民國九十六年十月六日，與黃盟偉（另案經檢察官通緝中）共同販賣甲基安非他命予黃宇綾之罪證明確，因而論甲○○以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之諭知。至於甲○○其餘被訴與乙○○、黃盟偉共同基於營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○街五七六號六樓之一租屋處，由乙○○、黃盟偉接聽欲購買甲基安非他命者之來電後，即由甲○○前往約定地點交付毒品，分別於：①九十二年七月中旬（七月二十二日之後）某日晚上十一、十二時許，在高雄市○○區○○路「大樂賣場」附近，出售數量不詳，價值新台幣（下同）三千元之甲基安非他命予林堂臨；②同年九月底某日，在高雄市○○區○○街五七六號前，出售數量不詳，價值二千元之甲基安非他命予黃宇綾；③同年十月一日凌晨二時許，在上址前，出售數量不詳，價值一千元之甲基安非他命予陳志龍（另案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第六八０一號為不起訴處分），因認被告甲○○此部分犯行亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明甲○○此部分犯罪，因與上開論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。二、甲○○與被告乙○○被訴共同販賣第一級毒品海洛因，及乙○○被訴與甲○○等人共同販賣甲基安非他命部分：原判決以公訴意旨略以：㈠、甲○○、乙○○與黃盟偉共同基於營利之概括犯意，先向不詳姓名者販入海洛因後，再以0000000000號行動電話為聯絡工具，在上址租屋處，販售予不特定人，其方式為：乙○○、黃盟偉
接聽欲購買海洛因者之來電後，即由甲○○前往約定地點交付毒品。㈡、乙○○與甲○○、黃盟偉共同基於營利之概括犯意，先向不詳姓名者販入甲基安非他命後，再以0000000000號行動電話為聯絡工具，在上揭租屋處，販售甲基安非他命予不特定人，其方式為：乙○○、黃盟偉接聽欲購買毒品者之來電後，即由甲○○前往約定地點交付毒品，分別於：①同年七月中旬（七月二十二日之後）某日晚上十一、十二時許，在高雄市○○區○○路「大樂賣場」附近，出售數量不詳，價值三千元之甲基安非他命予林堂臨；②同年九月底某日，在上址前，出售數量不詳，價值二千元之甲基安非他命予黃宇綾；③同年十月一日凌晨二時許，在上址前，出售數量不詳，價值一千元之甲基安非他命予陳志龍；④同年十月初某日，在高雄市○○區○○路上之「上光眼鏡行」附近出售數量不詳，價值二千元之甲基安非他命予黃宇綾。㈢、嗣於同年十月八日十時十分許，經警在高雄市○○區○○街五七六號六樓之一查獲海洛因三十五小包（毛重8.3 公克）、注射針筒三支、安非他命吸食器二組、現金十六萬元、海洛因七小包（毛重38.2公克）、含海洛因之殘渣袋三包、安非他命（毛重12.2公克）、電子磅秤一台、含海洛因之殘渣袋十三包、毒品壓縮工具三個、含海洛因殘渣之注射針筒二支（毛重0.9公克 ）、夾鏈袋（小型，二千三百六十個）、夾鏈袋（中型，一百十六個）、夾鏈袋（大型，八十八個）、帳冊二本、租賃契約書一本、行動電話二支（門號分別為0000000000號及0000000000號），及在該址地下二樓停車場，於呂世彬所有借予乙○○使用之ＺＥ—4982號自用小客車內查獲海洛因一小包（毛重1.1 公克）。惟警方查扣上開0000000000號行動電話後，仍接獲不詳姓名之男女撥打該行動電話，欲向「偉仔」、「中仔」購買「硬的」（即甲基安非他命）、「軟的」（即海洛因），經警方與來電者約定到達上址附近後再回電，警員林忠男即在上址樓下以該手機回撥來電者之電話，即聽見黃宇綾之手機響起，經黃宇綾及其同行友人陳志龍、林堂臨之證述，乃查悉上情。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌；乙○○則涉犯同條例第四條第一項及第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，以不能證明甲○○、乙○○此部分犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞法則例外，係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，若具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外得為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而
其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經當事人之反對詰問予以核實，所獲可信性之保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件檢察官使用證人林堂臨於九十三年二月二十四日警詢供述：黃盟偉、甲○○於九十二年七月中旬某日晚上十一、十二時許，出售三千元甲基安非他命予林堂臨，當時係由甲○○出面交付之證詞，作為甲○○等人犯罪之證據（見起訴書第三頁證據清單編號二）。原判決於理由內僅泛稱：「林堂臨於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，並經被告甲○○之辯護人於本院準備程序中主張係傳聞證據，無證據能力，且經查無特別可信之情形，就被告甲○○被訴部分自不得作為證據」（見原判決第三頁，理由壹之二）。而認定證人林堂臨之警詢供述未具較可信之特別情況，為無證據能力。並未具體說明其如何從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，作為認定證人林堂臨警詢供述並非「具有較可信之特別情況」之依據，其所為論斷，難認允洽。㈡、客觀上為認定事實與適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又按毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項及第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級、第二級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級、第二級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級、第二級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級、第二級毒品未遂罪責；如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。卷查九十二年十月八日十時十分許，經警在高雄市○○區○○街五七六號六樓之一查獲上揭海洛因三十五小包（毛重8.3 公克）、現金十六萬元、海洛因七小包（毛重38.2公克）、安非他命（毛重12.2公克）、電子磅秤一台、毒品壓縮工具三個、夾鏈袋（小型，二千三百六十個）、夾鏈袋（中型，一百十六個）、夾鏈袋（大型，八十八個）及帳冊二本等物，有搜索扣押筆錄及物品目錄表影本在卷（見警卷編號第二宗第五十四至五十六頁）。上揭扣押物品除有數量不少之海洛因及甲基安非他命外，並有分裝毒品所用之電子磅秤及大量之夾鏈袋。且卷查上揭帳冊二本所載內容，有「魯蛋×1000；德×5000；奕×3000……」及「謝志遠」、「蔡漢成」等人之姓名、住址或身
分證統一編號等記載（見警卷編號第二宗第六十二至六十五頁），此與一般販毒者所載帳簿相同。再依卷附高雄市警察局三民第二分局九十三年三月五日高市警三二分三字第0930005179號函所載：執行搜索時，當場查獲黃盟偉、甲○○、胡憶萱及呂世彬等四人在場等情（見核退偵字第八四號卷第四十三頁），此並為甲○○等人所不否認。復據黃盟偉於警詢供稱：被警搜得之物品是案外人陳建文及伊父親乙○○拿到上揭租處等語（見警卷編號第六宗第十一頁），乙○○、陳建文二人則均予否認，乙○○供稱：上揭物品均是陳建文的（見核退偵字第八四號卷第五十二頁）；陳建文則稱：伊至同年十月九日才由乙○○帶往上址居住云云（見警卷編號第二宗第四十九頁），而相互推諉。另證人胡憶萱於警詢先後稱：該處原由伊與黃盟偉同住，後來乙○○及其友人在住；伊與黃盟偉係男女朋友關係，偶而住在一起；該處原本係伊與黃盟偉同住，後來黃盟偉都帶一些朋友回來，伊就不常回該處所，僅偶而會回該處所居住各等語（見警卷編號第二宗第十二頁背面、第十四頁背面、第十八頁背面）；但至檢察官偵查中又改稱：被查獲處之房屋係伊於九十二年七月二十日左右所承租，租後原本與黃盟偉同住該處，至同年九月底借予乙○○居住，伊與黃盟偉即未住於該處等語（見核退偵字第八四號卷第四十頁），證人胡憶萱就乙○○有無居住於該被查獲處所，前後供述亦反覆不一。是上揭海洛因及甲基安非他命，及電子磅秤、夾鏈袋、帳冊等物究為何人所有？帳冊上係何人之筆跡？上揭海洛因、甲基安非他命果係甲○○、乙○○等人所有或共有，則其等係基於何原因持有？如係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，是否嗣後已起售賣營利之意圖？已否著手於賣出行為？各該毒品苟非甲○○、乙○○所持有，其等與持有人間有無共同之犯意聯絡？顯然均仍欠明瞭，原審對於上揭重要事實未予調查釐清，且就卷內不利於甲○○、乙○○之證據資料，亦未詳加勾稽論斷，並說明其俱不足採取之理由，遽為甲○○、乙○○有利之判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由；甲○○亦上訴表示不服，應認原判決全部有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十 月 七 日 R