最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五五四二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十八年六月十日第二審更審判決（九十八年度
上更㈡字第一四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六
年度偵字第八一０、八一一號、同年度毒偵字第二二三號《原判
決漏載》），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表一及附表二編號一、二、三、五之販賣第一、二級毒品罪部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣原判決附表一及附表二編號一、二、三、五部分之第一、二級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以犯如原判決附表一所載販賣第一級毒品共貳罪，均累犯，各處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年；又犯如原判決附表二編號一、二、五所載販賣第二級毒品共參罪，均累犯，各處有期徒刑參年；並均為相關從刑之諭知。係以：（一）關於上訴人販賣原判決附表一之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）部分。依憑上訴人於警詢時自白：伊於原判決附表一所載之時、地，販賣海洛因予彭芳雄等情不諱，參酌證人彭芳雄於偵、審中證稱：自民國九十五年十二月開始，向上訴人購買海洛因，每次買０．四至０．八公克，約新台幣（下同）三至六千元等語，及卷附上訴人所有0000000000號行動電話與彭芳雄連繫毒品交易之通訊監察譯文、彭芳雄施用毒品之台灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、施用毒品案件紀錄表、扣案之塑膠空袋七十四個、電子磅秤一台；（二）關於上訴人販賣原判決附表二之一、二、三、五所示第二級毒品安非他命（下稱安非他命）部分。依憑上訴人自白：伊於原判決附表二之一、二、三、五所載之時、地，販賣安非他命予顏金海、賴慶城、彭芳雄、毛忠華等情不諱，參酌證人賴慶城、黃蔡旗於檢察官偵查中、彭芳雄於偵查及第一審審理時所為於如原判決附表二編號之一、二、三、五所示時、地，向上訴人購買安非他命之證述，及卷附顏金海、賴慶城、彭芳雄、毛忠華之台灣高等法院在監在
押全國紀錄表、施用毒品案件紀錄表、扣案之塑膠空袋七十四個、電子磅秤一台等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊只是帶彭芳雄去找「小江」，彭芳雄係因女人的關係，與伊有所怨隙，其證詞乃挾怨報復，並非真實云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人固辯稱：伊僅是帶彭芳雄去找「小江」，由其二人交易；又彭芳雄於警詢時雖稱：「『小江』於九十五年十二月底上來花蓮，老二（指上訴人）曾帶我到飯店找過『小江』」。嗣於第一審亦證以：伊與上訴人交易時，有「小江」在場；另證人黃蔡旗於原審前審結證：伊有看到彭芳雄向「小江」買海洛因各等語，而足認彭芳雄與「小江」有交易毒品。然彭芳雄於第一審已證述：伊與上訴人為毒品交易時，並非每次都有「小江」在場，安非他命與海洛因都有直接交貨，沒有經過「小江」的情形云云，足認上訴人確有販賣海洛因予彭芳雄之犯行。（二）彭芳雄於第一審審理時否認有因女人之糾紛，而與上訴人結怨之情事時，上訴人當場並未表示意見。且據證人張清海、林卻來於原審之證言，仍不足以認定彭芳雄與上訴人確因女人之糾紛，而生怨恨，上訴人所謂挾怨報復之辯解，應屬卸責之詞，殊不足採。（三）上訴人所犯如原判決附表二編號三所載販賣安非他命及如原判決附表一所載之販賣海洛因予彭芳雄之犯行，據彭芳雄所述，既係同時為之，乃一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪之理由。從形式上觀察，原判決關於上開論罪科刑部分並無違背法令之情形存在。此部分上訴意旨略稱：㈠卷內通訊監察譯文係自九十五年十二月二十二日至九十六年一月十九日通訊內容，原判決認定上訴人自九十五年十二月初起有販賣海洛因予彭芳雄之犯行，竟以該通訊監察譯文為據；又彭芳雄證述：伊向上訴人購買海洛因，會於電話中告知毒品之種類及金額云云，然上開通訊監察譯文並無交易毒品之種類及金額之對話，原判決未詳予說明，自嫌判決理由不備。㈡依黃蔡旗之監聽電話內容及證述，其係介紹顏金海、賴慶城及毛忠華向上訴人購買安非他命，亦即顏金海與黃蔡旗聯絡後，黃蔡旗再向上訴人洽談購買毒品，原判決認定顏金海與上訴人電話聯絡，再由黃蔡旗交付毒品，自有判決理由矛盾之違誤。㈢彭芳雄於原審證稱：伊透過上訴人向「小江」買毒品，其中海洛因一次，是由「小江」交付，上訴人僅交付一次安非他命云云，原判決對此有利上訴人之證據，未予採信；又彭芳雄於第一審證述時，就交易之數額、種類、地點、時間，均稱：「我忘了」、「好像」等語，原判決竟予採信，均與卷內證據未合。㈣原審審理時諭知上訴人販賣海洛因部分，可能變更法條為幫助施用海洛因等旨，致上訴人改變防禦方向
，捨棄傳喚證人鍾麗梅，惟原判決既不採信上訴人之辯解，自有再傳喚鍾麗梅之必要。㈤依卷內通訊監察譯文之內容，乃鍾麗梅與上訴人之通話，原判決以之為上訴人與彭芳雄之通話，自屬判決理由矛盾，雖鍾麗梅曾提及要交二千元云云，僅能證明係鍾麗梅之男友彭芳雄購買二千元之安非他命，仍不足以證明其向上訴人購買海洛因，原判決自有判決理由矛盾之違誤。至彭芳雄之施用毒品刑案紀錄，與上訴人有無販賣海洛因，並無關聯。再原判決事實及其附表均未記載上訴人係同時販賣海洛因及安非他命；惟其理由及附表主文欄內卻說明上訴人此部分所為係屬想像競合犯，自嫌矛盾。㈥原判決主文就未扣案之門號0000000000號（含SIM 卡）行動電話諭知沒收，但僅記載不能沒收時，應「追徵其價額」，而漏未為「或以其財產抵償之」宣告，有判決不適用法則之違誤，況上開SIM 卡是否屬上訴人所有，原審未予調查，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。另證人羅紹盛係證述向上訴人購買安非他命，警方以該警詢筆錄詢問上訴人有無販賣海洛因之犯行，已有以不正方法取供之嫌。又因警方係以羅紹盛及彭芳雄之筆錄同時詢問，上訴人因認並未販賣安非他命予羅紹盛，故回應以：彭芳雄部分我承認云云。該自白尚有瑕疵，不得採為判決之基礎。㈦原判決事實認定上訴人販賣海洛因之地點，與卷內通訊監察譯文所載之地點不符，自有證據上理由矛盾之違誤等語。惟查：（一）依原判決事實及其附表一之記載，並未認定上訴人自九十五年十二月初起，即有販賣海洛因予彭芳雄之犯行，亦未認定上訴人係先後販賣海洛因及安非他命予彭芳雄之情事，又原判決並未以卷附通訊監察譯文，資為上訴人不利之唯一論據，並無證據上理由矛盾之違法情形。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人彭芳雄所為之先後證述之細節部分，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之自白及彭芳雄等人之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）毒品危害防制條例第十九條規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產
抵償之。」所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，苟被告仍不繳納或無力繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令。上訴意旨指摘原判決主文就未扣案行動電話沒收一節有漏未諭知「或以其財產抵償」執行方法之違誤，殊屬誤會。上訴論旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）原審九十八年五月二十日審理時已明確告知上訴人所犯罪名，詳如起訴書及第一審判決書所載之販賣第一、二級毒品罪，雖其併諭知：上訴人販賣海洛因予彭芳雄部分，可能變更法條為幫助施用海洛因等旨（見原審卷第一二八頁），但既未告知上訴人所犯之販賣海洛因犯行，確已變更為幫助施用海洛因罪責，則原判決嗣就上訴人被訴販賣海洛因予彭芳雄部分之犯行，仍認係檢察官起訴書及第一審判決書所認定之販賣第一級毒品罪，自無礙上訴人防禦權之行使。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決附表二編號四之販賣第二級毒品罪部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因原判決附表二編號四販賣安非他命予張清海部分，不服原審判決，於九十八年六月二十四日提起上訴，就此部分未敍述理由（嗣自同年六月三十日起至同年八月二十五日止提出之刑事上訴理由㈠至上訴理由狀㈦僅就原判決附表一及附表二編號一、二、三、五部分敘述理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日 Ｍ