最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五五０九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 廖修譽律師
上列上訴人因脫逃案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四
月二十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一六一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第四四四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依米奇遊樂場錄影帶翻拍紀錄，憲兵隊人員於民國九十年八月三十日凌晨十二點五十二分盤查，五十三分三十五秒逮捕，五十五分衝突，五十七分二十九秒鬥毆至一點五分結束，錄影紀錄中上訴人係五十七分三十四秒才到；另據龍潭花園ＫＴＶ錄影紀錄，上訴人是凌晨十二點五十五分十四秒離開。依米奇遊樂場錄影紀錄，上訴人於二分鐘後到該遊樂場，顯見二家店之錄影時間為同步，且錄影帶翻拍照片及扣案錄影帶係憲兵隊製作，自有證據能力。依龍潭花園ＫＴＶ錄影紀錄，綽號阿傑、小胖、阿砲之男子及少年宋○○（真實姓名詳卷），於案發時凌晨十二點五十六分至一點五分之間，還在龍潭花園ＫＴＶ，如何能前往參與鬥毆？該錄影帶既有證據能力且對本案有相當影響，原審即應勘驗錄影帶之真正。而翻拍照片為檢察官所提出，檢辯雙方對於該照片之證據能力俱無爭執，原判決認定照片無證據能力，即應依法加以調查，原審就證據之調查，顯然違背法令。㈡、宋○○於九十年八月三十日憲兵隊詢問時答「我的朋友甲○○駕駛一輛一千六百CC喜美銀色轎車至花園ＫＴＶ……於是小辰（甲○○）載我跟阿砲前往米奇電玩店」，惟上訴人並不認識宋○○，且當日上訴人所開的車為紅色吉普車，顯見宋○○之陳述有相當之瑕疵。原判決另以宋○○之證詞佐以證人徐○傑等六人之證詞證明上訴人確有持鋁棒毆打徐○傑，然依卷附米奇電玩店門口錄影帶翻拍照片所示，當日凌晨十二點五十七分二十九秒已有人持鋁棒毆打值勤人員，上訴人係五十七分三十四秒方駕駛紅色吉普車抵達，可見徐○傑、洪○楊、呂○郎之證述亦有瑕疵。原審未就證人之證述與事實是否相符
加以調查，即以推測方式認定宋○○之證詞可信，採證顯然違法。㈢、上訴人抵現場時既已發生口角及衝突，憲兵隊人員豈有時間出示通緝書、服務證等文件予上訴人觀看。又依原判決理由所載，縱憲兵隊於逮捕江○宏時，出示公文與郭○輝、劉○潔二人觀看，僅能證明其二人知悉，不能證明上訴人有看到。卷內並無上訴人確實可知其係公務人員值勤之證明，原判決僅以上訴人有與該等人員照面並發生口角即言其確實知悉此事，係臆測推論，判決有不載理由之違法。㈣、原判決認定之共同正犯即許○堅、宋添增、黃偉傑、胡仁凱、古必珍、余哲嘉及綽號小胖、小楊、阿潔、阿華、屁眼、阿貓、檳榔王不詳姓名之成年及滿十四歲以上未滿十八歲男子共十餘人，皆未據起訴亦未查證，則論定共犯行為，係由何而來？如何確定有這些人存在。原審未加以查證辨明，即指稱上訴人夥同上開人員參與，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載脫逃罪犯行，係以上訴人坦承與徐建偉趕至現場，嗣後有毆打憲兵隊人員致傷等情，並有徐○傑受傷之診斷證明書在卷可查，上訴人雖辯稱：憲兵隊人員未出示證件，伊不知係執行公務，且當時祇與徐建偉回店察看，未邀約其他人員，亦非使江○宏便利脫逃云云。然憲兵隊人員曾出示證件，上訴人當知憲兵隊人員係執行公務逮捕江○宏一節，除據證人即憲兵隊人員蕭邦納、徐○傑、呂○郎、廖為進、洪華陽、羅士良等人結證在案，亦與證人即當時在場之人郭○輝、劉燕潔證述相符。又依憑宋○○與證人徐建偉、郭○輝、少年即江俊宏之女友陳○○（真實姓名詳卷）於憲兵隊結證，認定上訴人邀約其他之人到場，目的在於便利江○宏脫逃一節，其否認犯罪，為不可採。並以核上訴人所為，係犯刑法第一百六十二條第二項強暴便利脫逃罪，認定上訴人邀約者既人數確定，並非處於隨時可以增加之情況，核與檢察官起訴法條所認之「聚眾」構成要件不符，而予以變更起訴法條。而上訴人與宋○○、許○堅等不詳姓名之男子共十餘人間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯且說明上訴人為累犯之依據，及依兒童及少年福利法第七十條第一項前段遞加重其刑，於法定刑內量處其刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然原判決關於監視錄影帶翻拍照片之論述係：「本件辯護人未究明翻拍照片之適當基礎，即以之作為推翻宋○○不利於上訴人即被告之證詞」。又上訴人及其辯護人於原審並未聲請勘驗監視錄影帶，原審以事證已明，認不須勘驗，
為原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨謂原決認定照片無證據能力，原審未勘驗監視錄影帶係違法云云，乃係就原審採證及調查證據職權之合法行為，所為之任意指摘，均非合法上訴理由。上訴意旨對於原判決援引宋○○所陳：伊朋友甲○○，駕駛一輛喜美銀色轎車至花園ＫＴＶ，即告知余哲嘉說龍潭米奇電動遊藝場前發生狀況，命我及在場的小弟趕往現場支援等語，辯解稱不認識宋○○與所駕駛為紅色吉普車云云，另主張徐○傑、洪華楊、呂○郎等之證述有瑕疵，主張原審採證違法，然查關於證人與被告陳述之何者可信，為對證據之證明力之意見，此為原審採證認事職權，而原審除採擷宋○○所陳外，亦互核郭○輝、陳○○等人之證詞，核與經驗論理法則無違，上訴意旨就此任意指摘為違法，亦非合法之上訴理由。另原判決已記載蕭邦納證稱：當時共有二男二女走出店外，伊等有拿通緝書給江○宏看，並告知通緝之事，也有告訴江○宏之同行友人他被通緝；嗣並曾再出示通緝書及服務證給被告甲○○看等語。又郭○輝、劉○潔分別證稱：「有拿一白紙出來，上有貼江的照片」、「說他們是憲兵」等語，上訴意旨以卷內無上訴人知悉其係公務員值勤之證明，指摘原判決採證認事不當，自非依據卷內原判決所載執為指摘之合法上訴理由。而原判決關於共同正犯即宋○○與許○堅、宋○增、黃○潔、胡○凱、古○珍、余○嘉及綽號小胖、小楊、阿潔、阿華、屁骨、阿貓、檳榔王不詳姓名之成年及滿十四歲以上未滿十八歲男子共十餘人之認定，係援引宋○○與陳○○之證詞，上訴意旨謂原判決就此部分未查證，進而指摘論定共同正犯行為係由何而來，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日
Ａ