最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四八八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年三月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字
第三三五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度
偵字第一八二三０、一八二三三號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○於警詢、偵查時供承有與綽號「阿勝」者謀議，幫忙交付毒品予購毒者，「阿勝」則交付所載甲基安非他命（原判決誤植為安非他命）為報酬等情之供述，及證人楊易山、王台富、共同被告乙○○、甲○○分別於警詢、偵審之證詞，暨卷附法務部調查局鑑定通知書、台北市政府警察局毒品鑑驗通知書，查獲之毒品海洛因、甲基安非他命、相關之毒品殘渣袋、研磨器（杵缽）、分撥器、分裝袋等證據資料，認定上訴人等有原判決事實欄所載之販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，且敘明上訴人等否認該犯行，辯稱：未幫「阿勝」交付毒品，或收取販毒價款，亦未收取甲基安非他命為報酬，與「阿勝」間無販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔等云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨均略稱：㈠、依原判決事實欄之記載，乃甲○○、乙○○在民國九十四年十月二十四日即有多次毒品交易，併獲取「阿勝」交付免費之甲基安非他命代價，而屬連續犯；惟主文欄未論以販賣毒品之連續犯，理由欄又載稱三人係共犯，由「阿勝」販入毒品，但未及販出即遭查獲而未實際得利云云。有事實之認定與主文及理由之記載矛盾之違法。㈡、原判決未傳喚吳若禎
、謝岳聖，以釐清謝岳聖是否確為「阿勝」，又未說明吳若禎在警詢、偵查時對上訴人等有利之供述，如何不足採信之理由，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈢、乙○○於警詢之供述乃經警誘導，其自白非出於自由意志，無證據能力；偵審各卷則查無甲○○之警詢光碟可資勘驗，原判決採納為論罪之證據，採證違法等語。惟查：㈠、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。本件原判決已詳敘上訴人甲○○、乙○○與「阿勝」基於營利意圖之犯意聯絡而同時販入所載之毒品海洛因及甲基安非他命，於九十四年十月二十四日尚未販出即經警查獲等旨，併於理由內說明上訴人等與「阿勝」基於同一販賣之犯意聯絡，販入毒品海洛因及甲基安非他命，而販賣毒品為政府嚴予取締之犯罪，苟非圖差價利潤，當無甘冒刑事重責訴追之風險而為之可能，上訴人等販入上揭毒品，應有營利之意圖；因查無賣出之證據，依想像競合犯，從一重論以販賣第一級毒品既遂之一罪等情之理由稽詳。所為論斷，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，縱未實際販出獲利，仍無礙該販賣毒品罪之成立。原判決既未認定上訴人等有連續販賣毒品之犯行，事實欄關於「……並向買主收取每包毒品新台幣（下同）一千元價金，甲○○、乙○○即將收取販賣毒品價金交予『阿勝』，『阿勝』再提供（甲基）安非他命０．三公克（約市價一千元）予乙○○或甲○○施用，作為跑腿代為交付毒品予買主之酬佣，……九十四年四月二十四日有多人在該地點出入」等旨，僅針對上訴人等與「阿勝」間謀議之內容及為警查獲前之情形為論載，無事實之認定與主文及理由之記載矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，若僅係枝節性問題，甚或就同一證據再度聲請調查，自欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。依據原審審判筆錄之記載，證人謝岳聖經原審傳喚並未到庭，上訴人等之辯護人已具體陳明「因為到庭他也不會承認，所以我們捨棄（傳喚）」（見原審卷第一六六頁背面）；原判決併已敘明上訴人等為本件販毒共同正犯之事證已明，無傳喚謝岳聖、吳若禎調查之必要，自難指為違法。再證人吳若禎於警詢、偵查時究有如何有利於上訴人等之證述，原判決有未予說明之違法，上訴理由無一語敘及，漫指原判決有理由不備之違法，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已說明乙○○警詢之供述與錄音內容相符之部分，如何
基於自由意志為陳述，具有證據能力，並未採納乙○○警詢筆錄與錄音帶內容不符之證詞為論罪之基礎，併已敘明該部分陳述無證據能力之理由稽詳，上訴意旨謂原判決採證違法，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。再甲○○於警詢供述之錄音帶，雖因案件移送過程未予尋獲，原判決縱未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌其認定甲○○警詢陳述具有證據能力之理由，然除去該部分，綜合卷內其他相關證據，亦為相同犯罪之認定，與判決本旨不生影響。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日 K