最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四五四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃文崇律師
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十七年十二月十日第二審更審判決（九十七年度重上更
㈣字第二七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度
偵字第一三二六四、一三二六八號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即甲○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之不當科刑
判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事
務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，
固非無見。
惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可
憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於同法第五
十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀
，尤應注意該條所列十款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定
刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩
者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就
犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕
」之事由。故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，雖不排除審
酌同法第五十七條所列舉十款之事由，惟其程度必須達於犯罪之
情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。本件原判決雖記載：「被
告甲○○使用上開（台南縣永康市）舊圖書館三樓，供作其私人
選舉之用，固有不當，但被告甲○○係一時貪圖便利，所圖不正
當利益僅新台幣（下同）二萬四千五百九十三元，所得不法利益
不多，且使用該舊圖書館三樓之時間，亦僅短短之三月餘，於本
院（指原審）本審審理時就此部分又為認罪之陳述（見本院《指
原審》更㈣審卷第一七六頁），其中關於民國九十年十月至十一
月十五日之水費、九十年九月至十一月十五日之電費，亦經被告
甲○○於台灣台南地方法院檢察署檢察官查獲後自行繳納完畢，
盡力減少永康市公所之損失，顯見被告甲○○犯後態度良好，且
有悔悟之心；再佐以被告甲○○圖得之上開不法利益，較之動輒
圖得數百萬元、甚或數千萬、億元，其犯罪行為所造成危害社會
之程度大相逕庭，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度刑卻同
為『五年以上有期徒刑』，不可謂不重。於此情形，依被告甲○
○犯罪之情狀，倘對被告甲○○依貪污治罪條例第十二條第一項
之規定減輕其刑後宣告最低度之刑，即有期徒刑二年六月，猶嫌
過重，情輕法重，在客觀上顯足以引起一般人同情，犯罪情狀，
堪以憫恕，爰依刑法第五十九條規定，再遞減其刑」（見原判決
第十五頁第十五行至第十六頁第一行）。但所謂「一時貪圖便利
」、「所圖不正當利益僅二萬四千五百九十三元，所得不法利益
不多，且使用該舊圖書館三樓之時間，亦僅短短之三月餘」、「
於本院（指原審）本審審理時就此部分又為認罪之陳述……其中
關於九十年十月至十一月十五日之水費、九十年九月至十一月十
五日之電費，亦經被告甲○○於台灣台南地方法院檢察署檢察官
查獲後自行繳納完畢，盡力減少永康市公所之損失，顯見被告甲
○○犯後態度良好，且有悔悟之心」等語，僅分屬刑法第五十七
條第一款、第九款、第十款所列「犯罪之動機、目的」、「犯罪
所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」等情形，屬在法定刑內
量刑輕重之標準，尚非刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之事
由。原判決雖又謂「依被告甲○○犯罪之情狀，倘對被告甲○○
依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後宣告最低度之
刑，即有期徒刑二年六月，猶嫌過重，情輕法重，在客觀上顯足
以引起一般人同情，犯罪情狀，堪以憫恕，爰依刑法第五十九條
規定，再遞減其刑」，但對甲○○之犯罪情狀如何之「在客觀上
顯足以引起一般人同情」而「堪以憫恕」，則未進一步詳敘其理
由，逕依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，自嫌速斷。㈡、原
判決以甲○○使用永康市舊圖書館三樓（下稱舊圖書館）期間，
該址於九十年八月起至同年十一月止，每月應繳之水費詳如其附
表一所示，有卷附永康市公所黏貼憑證用紙檢附之台灣省自來水
股份有限公司繳費收據可參，經向該公司第六區管理處永康服務
所函詢該舊圖書館自九十年八月一日起至同年十一月十五日止之
水費究竟若干，該所亦以九十七年十一月七日台水六永服字第０
九七０００一二一三０號函覆稱該段期間之水費如其檢附之附表
一（下稱永康服務所函送附表）所示，合計為三百二十二元，說
明甲○○自九十年八月一日起至同年十一月十五日止因使用舊圖
書館所圖得水費之不法利益為三百二十二元（見原判決第八頁末
行至第九頁第二十二行）。但依永康市公所黏貼憑證用紙檢附舊
圖書館（水號6H-00-0000-000號）之收費月份自九十年八月起至
九十一年一月止共六個月之繳費收據載示：⑴收費月份為九十年
八月者，其抄表日為九十年七月五日，收費日為九十年八月一日
，收費度數自六０二三度起至六０五一度止，共二十八度，基本
費為三十四元，用水費（併計營業稅，下同）為二百四十五元，
應繳金額計二百七十九元；⑵收費月份為九十年九月者，其抄表
日為九十年八月三日，收費日為九十年九月一日，收費度數自六
０五一度起至六０五五度止，共四度，基本費為三十四元，用水
費為三十一元，應繳金額計六十五元；⑶收費月份為九十年十月
者，其抄表日為九十年九月三日，收費日為九十年十月一日，收
費度數自五度起至十二度止，共七度，基本費為三十四元，用水
費為五十三元，應繳金額計八十七元；⑷收費月份為九十年十一
月者，指針度數為十八度，收費度數共六度，基本費為三十四元
，用水費為四十六元，應繳金額計八十元；⑸收費月份為九十年
十二月者，抄表日為九十年十一月二日，收費日為九十年十二月
一日，收費度數自十八度起至二十度，共二度，基本費為三十四
元，用水費為十六元，應繳金額計五十元；⑹收費月份為九十一
年一月者，抄表日為九十年十二月四日，收費日為九十一年一月
一日，收費度數自二十度起至三十七度，共十七度，基本費為三
十四元，用水費為一百四十一元，應繳金額計一百七十五元（見
偵字第一三二六四號卷第四十八頁至第五十頁；第一審卷第一宗
第九十二頁、第九十三頁）。另永康服務所函送附表則記載：⑴
「收費年月」為九十年八月一日者，用水度數為七度，基本費為
三十四元，用水費為四十九元，營業稅為四元，實收總金額計八
十七元；⑵「收費年月」為九十年九月一日者，用水度數為六度
，基本費為三十四元，用水費為四十二元，營業稅為四元，實收
總金額計八十元；⑶「收費年月」為九十年十月一日者，用水度
數為二度，基本費為三十四元，用水費為十四元，營業稅為二元
，實收總金額計五十元；⑷「收費年月」為九十年十一月十五日
者，用水度數為十七度，基本費為三十四元，用水費為六十六元
（按當月份用水量二分之一計算），營業稅為五元，實收總金額
計一０五元；⑸前四項基本費共一三六元，用水費共一七一元，
營業稅共十五元，實收總金額共三二二元（見原審重上更㈣卷第
一五九頁、第一六一頁）。經比對前開收據與永康服務所函送附
表所載內容，前開收費月份為九十年八月、九月之收據上所載用
水度數、用水費及應繳（實收）金額等項，與永康服務所函送附
表上載「收費年月」欄為「九十年八月一日」及「同年九月一日
」者之記載，均不相符，則永康服務所函送附表上載「收費年月
」欄為「九十年八月一日」及「同年九月一日」者所載內容，似
非以前揭收費月份為九十年八月、九月之收據為依據。另收費月
份為九十年十月、同年十一月、同年十二月及九十一年一月，其
用水度數、用水費（包括營業稅）及應繳（實收）金額等項，與
永康服務所函送附表上載「收費年月」欄為「九十年八月一日」
、「九十年九月一日」、「九十年十月一日」、「九十年十一月
十五日」者所載之資料，則大致相符合，是永康服務所函送附表
上載「收費年月」欄為「九十年八月一日」、「九十年九月一日
」、「九十年十月一日」、「九十年十一月十五日」所載用水度
數、基本費、用水費、營業稅及實收總金額等資料，似係以收費
月份為九十年十月、同年十一月、同年十二月及九十一年一月之
收據為依據。但依前開收費月份為九十年九月及同年十月之收據
所載抄表日，該九十年十月份收據記載之用水度數，似係自九十
年八月四日起至同年九月三日止所用之水量，而非同年八月一日
起至同年月三十一日止之用水度數；又對照收費月份為九十年十
月及同年十一月之收據所載，該九十年十一月份收據所載用水度
數，似為九十年九月四日起至同年十月四日止所用之水量，而非
同年九月一日起至同年月三十日止之用水度數；再依收費月份為
九十年十一月及同年十二月之收據所載抄表日，該九十年十二月
份收據記載之用水度數，似係自九十年十月五日起至同年十一月
二日止所用之水量，而非同年十月一日起至同年月三十一日止之
用水度數；另對照收費月份為九十年十二月及九十一年一月之收
據所載抄表日，該九十一年一月份收據記載之用水度數，似係九
十年十一月三日起至同年十二月四日止所用之水量，如以十五日
即半個月計算，似應計算至九十年十一月十七日止。亦即前開收
費月份為九十年十月至九十一年一月之收據所計算舊圖書館用水
費，似係自九十年八月四日起至九十年十一月十七日止，與永康
服務所函送附表所載資料係自九十年八月一日起計算至九十年十
一月十五日止，不盡相符。乃原審未詳予調查釐清，即併引前開
收據及永康服務所函送附表資為判決基礎，卻又依憑永康服務所
函送附表所載內容，遽認甲○○自九十年八月一日起至同年十一
月十五日止因使用舊圖書館所圖得水費之不法利益為三百二十二
元，於法已有未合，況永康服務所函送附表所載之基本費及營業
稅等項，是否係指用水戶於各該收費期間，不論有無用水或用水
多寡，均須繳交之最低費用？如是，則該基本費、營業稅是否亦
屬甲○○圖得之不法利益？即仍值深入研求。實情為何？關乎甲
○○究圖得若干不法利益之認定，自應詳加查明。乃原審未進一
步予以究明，遽行判決，亦有未當。檢察官及甲○○之上訴意旨
分別指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。又第三審法院應以
第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四
條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之
確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於甲○○部分撤銷
，發回原審法院更為審判。原判決說明甲○○不另為無罪諭知部
分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回（即乙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依被告乙○○之供述，證人
呂冠儀、徐正雄、陳柏村之陳述，乙○○已擔任永康市公所之出
納近三十年，並負責簽發支票繳納該公所各單位之水電費用，又
兼負甲○○競選立法委員期間之費用支出工作，並因記帳而深知
競選費用支出之詳情，對甲○○有無報經台南縣政府同意而使用
舊圖書館及是否自行支出使用該場地之租金、水電費，豈能諉為
不知，原審認乙○○對甲○○使用舊圖書館供作私人選舉之用，
並不知情，顯違經驗法則云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：乙○○為台南縣永康市公所之出納
，係依據法令從事公務之人員，竟與時任永康市長之甲○○共同
基於圖利甲○○之犯意聯絡，明知台南縣政府頒布之「台南縣縣
有財產管理自治條例」規定，公用財產應依預定計畫及規定用途
或事業目的使用，非基於事實需要，並報經縣政府核准，不得變
更用途，另作他用。於九十年六月間，知悉舊圖書館休館中，甲
○○竟未報經台南縣政府核准，即向不知情之該圖書館管理人員
吳水旺索取該館鑰匙，吳水旺鑑於尚有圖書設備未搬遷及圖書館
開放學生自修至九十年七月底，迨至同年七月底始將舊圖書館之
鑰匙交予甲○○所指定之乙○○。嗣乙○○於九十年九月下旬，
即聯繫九如通訊行負責人吳榮宗，將原設在永康市○○○路六五
一號之電話線，遷移至舊圖書館，待該遷移電話線施工完畢，乙
○○即將舊圖書館鑰匙交予已判決無罪確定之陳柏村。甲○○、
乙○○即自九十年九月二十六日起，使用舊圖書館作為甲○○參
選立法委員之處所，供鄭金釵、李林玉金、呂冠儀等人撥打電話
向選民拜票。嗣台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月
十五日，因勘察民眾檢舉該址附近有人竊電情事，意外發現上情
，甲○○、乙○○、陳柏村始停止使用該處所，致甲○○減省水
費、電費及租借同等面積場地費用之支出，共圖得不法利益三萬
四千一百五十七元，因認乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第四款
之圖利罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明乙○○犯罪，因
而撤銷第一審關於論處乙○○罪刑部分之判決，改判諭知乙○○
無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，所為論斷，並俱
有卷證資料可資覆按。對依憑證人周德修之證述，及卷附永康市
公所之公函，乙○○雖任職永康市公所出納近三十年，復擔任甲
○○競選立法委員時之競選總部出納，但其既未曾主辦或協辦永
康市公所之各項租費及公產業務，「台南縣縣有財產管理自治條
例」又係於八十九年十二月三十日始制定公布施行，如何之難依
乙○○擔任永康市公所之出納甚久，又兼任甲○○競選立法委員
時之出納，據以推論其明知甲○○未經正式租用程序，又未支付
租金，即無償使用舊圖書館場地，並基於圖利之犯意，與甲○○
有犯意之聯絡及行為之分擔，亦已詳加說明及指駁。檢察官此部
分上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，究有如何之違背經驗法則
及論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體指摘，仍徒執
前開陳詞，據以指摘原判決認乙○○對甲○○以舊圖書館供作私
人選舉之用並不知情為違背法令，係就原判決已說明事項及屬原
審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為
事實之爭執，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。檢察官
此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日 R