最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五四二四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十六年四月四日第二審判決（九十六年度上訴字第二七
四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵緝字第
四七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於行使偽造私文書〈原判決事實一、二〉部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：
本件原判決維持第一審分別依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人（原判決事實一、二部分）各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人黃煌智（原名黃志強）於偵查中證稱：其之前為繳房貸，在家裡跟上訴人說可以把保險契約解約等語（見九十三年度發查字第三七０號偵查卷二四０頁）。其所指之保險契約，是否為原判決事實一所載之保單，如係該保單，則上訴人就原判決附表三所示之保單解約行為，是否事先經黃煌智同意？此關係上訴人就該項保單解約行為，有無偽造私文書行使之認定，原審未予調查審認，尚有未當。㈡、刑法上之偽造私文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞而言。原判決理由謂告訴人黃劉錦於民國九十年五月間某日，交付上訴人欲辦理定期存款之新台幣（下同）一百萬元，上訴人雖於九十年五月三十日短暫存入黃煌智設於台灣銀行嘉義分行帳戶，然其既持有提領黃煌智帳戶存摺之印章證件（此觀之其存入翌日即再提領出甚明），是該一百萬元仍隨時處於其得提領之持有狀態，僅屬其遂行侵占之手段，要無因之認侵占被害人為黃煌智（見原判決九頁）。上開認定如果無訛，則上訴人於九十年五月三十一日，蓋用持有之黃煌智印章於取款憑條，持向台灣銀行嘉義分行提領其持有，短暫存入黃煌智帳戶之該一百萬元，能否謂黃煌智有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有損害之虞，不無研求餘地。㈢、稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第十條第三項定有明文。而台灣銀行為公營銀行，於九十五年七月一日修正刑法施行前，其依法令從事於該銀行職務之人員，係刑法上之公務員（司法院釋字第八號解釋參照）。原判決認定上訴人於九十年十二月三十日，偽造九十年五月三十一日及九十年十二月三十
日，存入定存各一百萬元內容二筆之「台灣銀行定期存款（質押標的明細）」，為私文書（見原判決二、十三頁）。然該「台灣銀行定期存款（質押標的明細）」，如依規定，應由台灣銀行人員職務上製作，依首揭說明，在當時應屬公文書，上訴人偽造行使，於九十五年七月一日修正刑法施行前，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。原判決未為新舊法比較，逕認係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，殊有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於行使偽造私文書（原判決事實一、二）部分，有撤銷發回之原因。至原判決認上訴人牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、同法第三百三十五條第一項之侵占罪，不得上訴於第三審法院部分，及原判決理由參之一不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均應併發回。二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人所犯詐欺取財及侵占罪（原判決事實三）部分，原審係分別依刑法第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三、四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日 Ｒ