最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三八一號
上 訴 人 甲○○
號（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年七月十日第二審更審判決（九十八年度
上更㈠字第三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五
年度偵字第四四七０、六０四五、六二三七、六二七七號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人於原審更審時，坦承有如原判決附表二之㈠編號1之⑶及附表二之㈠編號4之⑷所列之販賣第一級毒品海洛因之犯行，並於警詢及偵查中均供承門號0000000000號之行動電話係上訴人所使用，供作自民國九十四年至九十六年間之對外聯絡工具；復不否認卷附如原判決附表三所示之各項通聯紀錄與通訊監察譯文，確係上訴人與如原判決附表三所示之各證人間之對話等情屬實，並參酌如原判決附表二所列之證人即黃順明、蘇振源、賴曉平、莊璧福、陳仁弘、柯進貴等六人分別於警詢、偵查及審理中指證：各有於原判決附表二所列之時間、地點，向上訴人購買海洛因之證詞，且於警詢及偵查中就時間、地點、金額及數量所供多屬一致，並在警詢及偵查中就上訴人、周家禾（同案被告，已經判決有罪確定）之照片及購買毒品地點之照片指證無疑，並有如原判決附表三之㈠、㈢至㈦所列之證人（即上述黃順明等六人）與上訴人間通話內容與上開證人所述向上訴人購買海洛因情節相符之通訊監察譯文及如原判決附表四之㈠所列上訴人與周家禾間之通訊監察譯文、上訴人告知其子周○華毒品藏在廚房的炒菜放油處之通訊監察譯文，另證人即承辦員警王進寶、蔡玉山於原審更審時證稱：員警於九十五年四月二十八日在屏東縣進德大橋處發現賴曉平與上訴人碰面接觸，後來賴曉平搭車離開，警方跟監賴曉平到內埔美和技術學院旁予以
攔查，賴曉平即交出毒品海洛因一包等語，自賴曉平扣得之上開毒品一包，淨重０點一四公克，經檢驗結果係含海洛因成分，有法務部調查局九十五年五月三０日調科壹字第二四０００四一七九號鑑定通知書可稽，而賴曉平經採尿檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，則有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參，另有本件台灣屏東地方法院九十五年度聲搜字第六五五號搜索票及在上訴人住處查獲之毒品二包扣案，該毒品經法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，合計淨重七點六一公克，純度百分之０點五，純質淨重０點０四公克，有該局九十五年十二月十八日調科壹字第０九五二三０四九五八０號鑑定書可稽。又上訴人當時並無施用毒品之前科，本次查獲經採尿送鑑驗之結果復無呈現任何毒品之陽性反應，而黃順明、賴曉平、莊璧福、陳仁弘、柯進貴等四人則有施用第一級毒品，或經觀察勒戒、強制戒治處分或經有罪判決，分別有渠等台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣屏東地方法院九十五年度訴字第一一四號陳仁弘之刑事判決、台灣屏東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一四０二號柯進貴之緩起訴處分書、上訴人、黃順明、賴曉平之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可參，另有台灣屏東地方法院檢察署檢察官勘驗通訊監聽錄音之勘驗筆錄及同署檢察官勘驗證人黃順明所撥打之三西河處公用電話地點與黃順明住處位置之勘驗筆錄、法務部調查局測謊報告書，及供上訴人聯絡門號為0000000000之行動電話一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以㈠、上訴人另對於如原判決附表二之㈠所列其餘販賣第一級毒品海洛因之犯行予以否認，並辯稱：伊有轉讓第一級毒品海洛因，但是沒有販賣；黃順明、蘇振源只是常來找伊泡茶，他們是拜託伊向他人拿毒品，但伊沒有收錢；賴曉平有向伊要過毒品，伊幫她向別人買；莊璧福、柯進貴亦是幫他們買；通聯譯文中所指之暗號是指茶葉；警方在伊家中查扣之白粉係小朋友泡咖啡用的云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：雖同案被告周家禾否認受上訴人之託拿毒品給他人，惟依證人賴曉平警詢中證稱：上訴人的弟弟周媽恩（即周家禾）有兩次轉送毒品至我的租屋處附近當面給我，我是當面交錢新台幣（下同）三千元給周媽恩的。該毒品一小包是用夾鏈袋包裝的；證人柯進貴亦於第一審審理時證陳：上訴人的弟弟（即周家禾）拿過毒品，他也是拿塑膠袋裡面裝著毒品海洛因，他拿給我時自己也知道外觀是這樣各等語，因認同案被告周家禾係以夾鏈塑膠袋盛裝毒品海洛因交付予賴曉平與柯進貴，並當場收取現金，周家禾所持交之物既未另行包覆，顯見明知內容。參以證人賴曉平與上訴人間，亦曾有通話內容與毒品暗號相符之上述通訊監察譯文在卷，因認上
訴人就原判決附表二之㈠編號⒋之⑷、⑸及編號⒎之⑶所列，分別販賣毒品予賴曉平、柯進貴二人部分，上訴人與知情之周家禾有犯意聯絡、行為之分擔，為販賣海洛因之共同正犯。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人蘇振源、賴曉平、莊璧福、陳仁弘、柯進貴等人於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，且上開證人於第一審均復已到庭接受詰問，業已保障上訴人詰問權，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。另證人黃順明於九十六年四月四日在偵查中係以證人之身分具結而為證述，且上訴人及其辯護人於原審審理中明白表示捨棄傳訊證人黃順明（見原審更㈠卷㈡第一四七頁），該證人於檢察官偵查中之證述，亦無顯有不可信之情況，依前開說明，自應具有證據能力。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。證人蘇振源、賴曉平、莊璧福、陳仁弘於警詢中，分別就有無直接向上訴人購買毒品或係託上訴人購買之陳述；與渠等於第一審審理中證詞不符。惟審酌上開證人於警詢時，員警均已依刑事訴訟法第九十五條規定而告知渠等權利，渠等並同意夜間詢問，而由員警二人分別詢問、記錄。又上開證人於審理時亦均未陳述員警有何非法取供之情形，且渠等於警詢時係員警先當場播放有關之通聯監聽紀錄，始經員警針對該通聯譯文之內容詢問而為陳述，渠等於警詢中之陳述應較為可信；再參以上開證人分別於警詢及偵查中均表明，因擔心對自己及家人之不利及被騷擾，均不
敢與上訴人對質，此有各次警詢筆錄可證。因之，依上開證人於審理時在上訴人面前所為之陳述，心理顯有壓力，是渠等先前於警詢中之陳述自具有較可信之特別情況。且上開證人與上訴人進行毒品交易之際別無他人在場，除該項警詢之陳述外，已無從取得其他足以取代上開證人證述之證據，上開證人之警詢證詞，為證明犯罪事實存否所必要，因認上開證人於警詢所為之陳述，均具有證據能力。㈣、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。本件檢察官、上訴人及其辯護人於原審準備程序時已表示對於全案證據，除上開證人於警詢供述外，其餘傳聞證據之證據能力均無意見，依上開說明，檢察官、上訴人及其辯護人已視為同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，且斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是依上開說明，該等證據均得採為證據之理由。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定上訴人與周家禾基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，理由欄說明與周家禾有犯意之聯絡、行為之分擔，論以共同正犯，但上訴人與周家禾究係如何分擔犯行，是否為同謀共同正犯或實行共同正犯，未予調查釐清並說明，有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決理由說明本件證人黃順明在偵查中之證詞，無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其證述應有證據能力。然原判決未詳細說明上開證人在偵查中之證詞，究如何無「顯有不可信之情況」，遽採為不利上訴人之證據，難謂與證據法則相符，亦有調查未盡及判決理由不備之違背法令。㈢、原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認本案其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人之同意，而均有證據能力。惟原判決理由僅說明：審酌本件其他被告以外之人於審判外所為之陳述，並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，認該等證據，均得採為證據。並未說明審酌該等言詞及書面作成之情況，何以認為適當，遽認經上訴人同意，即有證據能力，與前揭傳聞例外規定不盡相符，難謂適法等語。惟查：（一）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，
相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，倘已參與犯罪構成要件之行為者，自係實行共同正犯，而非僅參與犯罪之謀議而由其他共同正犯實行犯罪行為之同謀共同正犯。原判決認定：上訴人與周家禾基於共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，就原判決附表二之㈠編號⒋之⑷、⑸及編號⒎之⑶部分，共同販賣毒品予賴曉平、柯進貴，且周家禾係知情參與而為交付毒品予賴曉平、柯進貴之行為等情，已就相關事證詳加調查論列，復綜合賴曉平、柯進貴均指證周家禾有親自交付海洛因之證言，參互斟酌判斷，而為認定，併已說明其取捨判斷所得心證（原判決第三頁、第二五頁理由㈧、第三五頁、第七七頁、第七九頁附表二之㈠）。依原判決認定之事實，周家禾既已為交付毒品予販賣對象之行為，即屬參與販賣毒品罪之構成要件行為，已明白認定周家禾係實行共同正犯。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由內已依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，說明證人黃順明在偵查中之證詞，係有證據能力，復就所採證人蘇振源、賴曉平、莊璧福、陳仁弘之警詢中供述，依其調查之結果，說明合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其餘傳聞證據既經上訴人及其辯護人表示無意見，則合於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具證據能力，並無理由不備之違誤情形。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日 Ｍ