最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三八０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字
第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字
第二七一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判認定上訴人行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪，依修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重論上訴人以犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，並諭知易科罰金之折算標準。其關於行使偽造私文書部分，係依憑上訴人於偵查、歷次審理中均供認：上訴人於民國八十七年八月間，在坐落高雄市○○區○○段二小段第一五七地號等七筆土地上興建房屋出售，興建工程由告訴人王秋明承攬，於八十九年三月間，因上訴人債信不佳，為保障王秋明之債權及方便貸款，商得王秋明之同意，於八十九年四月十一日，將高雄市○○區○○段二小段第一五七地號土地及坐落其上高雄市○○區○○街三七號房屋（下稱樹興街三七號房地）之產權，登記至王秋明名下，並向高雄市第三信用合作社（下稱三信）鼓山分社貸款新台幣（下同）四百一十萬元，以供週轉。上訴人嗣又於八十九年四月二十六日，再以王秋明之代理人名義，至高雄市政府地政處鹽埕地政事務所辦理登記，將上開不動產設定第二順位抵押權予案外人陳雪美。另上訴人於八十七年八月間，因其上開土地之建屋出售案，告訴人陳啟福亦投資一百萬元，雙方約定房屋興建完竣後，應將其中一間房屋以陳啟福為名義上之起造人，作為陳啟福之投資擔保，陳啟福同意上訴人以其名義向三信鼓山分社貸款，待該房屋出售後，上訴人再給付其二百萬元（包含其原投資之一百萬元）。上訴人乃於八十九年二月二十三日，將上開地段第一五七地號土地及高雄市○○區○○街三五號房屋（下稱樹興街三五號房地）之產權，登記至陳啟福名下，並將「樹興街三五號房地」設定抵押權為擔保，向三信鼓山分社貸款四百十萬元；上訴人嗣後確有未告知陳
啟福而逕行出面與魏水柳訂立買賣契約，並收取部分價金等情不諱，參酌證人陳啟福證述：上訴人移轉所有權在其名下之上開「樹興街三五號房地」，係為供其投資之擔保，但上訴人未經同意擅自以其名義與他人訂立買賣契約，賣予魏水柳；證人王秋明指證：上訴人因債信不佳，借用其名義登記「樹興街三七號房地」之產權，並向三信鼓山分社辦理貸款事伊有同意，但未同意上訴人事後擅自以其名義為債務人，向陳雪美設定登記第二順位之抵押權；證人陳雪美證稱：確有就「樹興街三五號房地」與上訴人訂立抵押權設定契約，並辦理最高限額抵押權設立申請登記，事後又塗銷各等語，及卷附上開土地及建物登記謄本影本、協議書影本、陳啟福三信鼓山分社之活期儲蓄存款存摺影本、土地及建物登記申請書影本、土地及建物抵押權設定契約書、陳啟福名義與魏水柳及莊文豐間之不動產買賣契約書影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊有明確告知王秋明，將設定第二順位抵押權，印鑑章係拿設定契約書去工地給王秋明蓋，印鑑證明及身分證影本是伊辦理過戶及向三信鼓山分社貸款時，有多拿幾份，這也是代書建議的；又伊與陳啟福當初即協議將「樹興街三五號房地」產權登記至陳啟福名下作為投資擔保，伊對該不動產仍有處分權，該土地之貸款由伊繳息，權狀、印章也都放在上訴人處，伊與魏水柳訂約時，係以賣方代理人的身分訂約，並沒有偽造文書之犯意云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、上訴人自承與魏水柳間所訂之不動產買賣契約書均未經陳啟福同意，係由其自行以代理人名義簽訂，且係為保障陳啟福投資的權益，而將「樹興街三五號房地」所有權移轉登記於陳啟福名下等情，則其本意既係用以保障陳啟福之投資及盈餘利潤，倘未經陳啟福之同意，隨意處分該房地，顯與保障陳啟福投資及盈餘利潤之本意有違，且依卷附買賣契約之記載，上訴人與魏水柳所簽訂之土地房屋買賣契約書，係擅自以陳啟福為出賣人名義簽訂等情，因認上訴人所辯伊有權自行處分，出售上開房地，伊無偽造文書云云，均不足採取。㈡、雖王秋明於偵、審中或稱：上訴人到工地說要補蓋印章，伊拿印章給上訴人，但上訴人竟擅自設定抵押；或改稱：因上訴人用伊名義登記為起造人，所以上訴人才會有伊印章云云，前後對於上訴人如何能取得其所有之印鑑章，所述略有出入；另其於原審審理時復陳稱：印章平日均伊自己保管，上訴人要用時才到工地向伊拿，上訴人是後來向伊表示辦理過戶登記需補蓋印章為由，伊才將印鑑章拿給上訴人等語。而「樹興街三七號房地」已於八十九年三月二十二日移轉登記予王秋明，並於同年四月十一日設定第一順位抵押權予三信鼓山分社，當時均無補蓋章之必要，但上開陳述之出入，
應係事隔七月之後因記憶不清所致，惟王秋明就伊僅有交付印鑑章及不知要設定第二順位抵押權等情，則始終指訴一致。且以上訴人未同時要求王秋明提出印鑑證明及國民身分證影本觀之，則王秋明如何當然知情上訴人使用印章之用途，上開王秋明所述交付印章之原因雖不一致，尚難為上訴人有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、陳啟福雖指稱：伊未同意上訴人以其名義簽訂買賣契約書等語，惟陳啟福亦自承：當初將房屋登記在其名下，係為保障其分配盈餘二百萬元，且當初並沒有約定陳啟福得以處分，而貸款利息是由上訴人支付，權狀放在上訴人處等語，陳啟福之印章亦由上訴人保管，可見陳啟福就「樹興街三五號房地」並無實質處分權，是應解為陳啟福有概括授權上訴人處分上開不動產。原判決以上訴人就上開房地與他人訂立買賣契約，不符合保障陳啟福投資利潤之本意，因認上訴人係未經陳啟福授權同意，所為判斷係違反經驗法則與論理法則。㈡、王秋明於原審之前審證承：上開房地之所有權原屬上訴人所有，只是登記在其名下，上訴人仍可處分上開房地產；伊有拿四份印鑑證明給上訴人；在第一審復稱：因當時承攬上訴人之建屋工程而同意當人頭登記，以方便借貸等語。顯見王秋明就上開房地亦有概括授權上訴人處分，原判決認定上訴人未經同意而擅自為抵押權之設定登記，即有判決理由不備之違法。㈢、證人王秋明就上訴人如何能取得其所有之印鑑章，陳述不一，原判決未敘明取捨證據之理由，且設定抵押權須使用印鑑證明資料一節，亦僅能證明上訴人有使用該等資料，但不足以推論上訴人係未經同意而行使，而有關王秋明對於上訴人向代書拿取印鑑證明一事是否知情，原審未予調查釐清，有調查未盡及理由不備之違法云云。惟查：（一）按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復就陳啟福部分綜合上訴人於偵查、第一審及原審上訴審坦承有使用陳啟福名義訂立買賣契約，事先未經陳啟福同意之供述，證人陳啟福、魏水柳之證詞及有關之買賣契約及土地及建物登記謄本；就王秋明部分，綜合上訴人自承有以王秋明名義與陳雪美訂立抵押權設定契約並辦理抵押權設立登記之供述，證人陳雪美之證詞及抵押權設定契約書以及土地及建物登記申請書及登記謄本，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，並就上訴人執陳啟福之三信鼓山分社之存摺、權狀及印章均在上訴人保管中之情形及王秋明供證同意作為人頭，房子仍係上訴人所有，有交付四份印鑑證明等情形，主張係有概括授權，伊無偽造文書犯行之辯解，係不足
採，已說明其取捨判斷而得心證之理由（原判決第七頁至第八頁理由2.、第三頁至第六頁），所為論斷俱有卷內資料可資覆按，並無違背證據通則及判決不備理由之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決就王秋明所述前後略有出入之處，何者可採，何者不足採取，已綜合卷內資料及其調查證據之結果，說明其取捨證據之依據及得心證之理由（原判決第五頁理由2.），經核並無理由不備之情形。又原判決事實認定：上訴人以王秋明名義與陳雪美之抵押權設定，所使用之王秋明印鑑證明係上訴人自行向代書索取王秋明先前因過戶及向三信鼓山分社貸款時所留存之王秋明印鑑證明書及身分證影本等情，而依卷內資料及原審筆錄之記載，上訴人在原審並未敘明待證事項，並請求傳喚代書作證，且經審判長訊問尚有何證據請求調查？答稱：沒有（見原審更㈡卷第五九頁），則原審以本件事證已臻明確，而未為無益之調查，自不能指為有應於審判期日調查之證據未為調查之違法。上訴意旨，未憑卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟如何違背法令，徒憑其個人意見，漫事指摘，難謂係合法之上訴第三審理由。綜此，上訴人行使偽造文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪得提起第三審上訴，該使公務員登載不實之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該行使偽造私文書部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之使公務員登載不實部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日 Ｑ