最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林國明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十八年
度上訴字第五四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十
六年度偵字第一三六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
連續販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人許龍昌、朱美靈之警詢筆錄為審判外之陳述，應無證據能力，且第一審檢察官於準備程序時亦表示對於許龍昌、朱美靈之警詢筆錄無證據能力無意見，原審雖以其二人之警詢筆錄作為論罪之依據，但於判決理由中並未具體說明其二人於警詢之陳述具有較可信之特別情形，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要之理由，自有理由不備之違法；再者朱美靈於警詢指認口卡，並非以真人列隊之方式為之，其指認程序亦明顯違背證據法則，不得採為上訴人有罪之認定。㈡、施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，毒品危害防制條例第十七條規定得減輕其刑，則為免施用毒品之人為邀此減刑寬典而故為虛偽陳述嫁禍他人之危險，自更應有以補強證據限制其自白證據之必要。質言之，本案在無其他補強事證據以擔保證人所為不利於上訴人陳述之真實性前，自不得遽入上訴人於罪。而本案並未當場查獲上訴人與許龍昌、朱美靈之間有交易毒品的行為，亦無監聽其三人間交易毒品的談話內容，警員亦未在上訴人住處查扣任何帳冊、販賣之器具或分裝袋等確切之補強證據可供佐證，自不得僅憑許龍昌、朱美靈於審判外之指訴，遽認上訴人有販賣毒品之犯行；況朱美靈於第一審審理時所證購買毒品之次數、地點，均空泛反覆不一，且亦無法確定其購買毒品之對象綽號「阿其」者，是否即是上訴人；另許龍昌於第一審審理時亦證稱：上訴人只是幫伊聯絡藥頭，伊與上訴人是一起合資購買毒品，而由上訴人出面去向藥頭拿等語，原判決就此有利於上訴人之證據，均置之不論，亦未詳細說明為何不予採信之理由；又檢
察官於第一審行準備程序時，就關於許龍昌有支付金錢予上訴人合資購買毒品之事，同意列為不爭執之事實，準此，既係合資購買毒品，上訴人即不可能販賣毒品予許龍昌，原判決就此兩造所不爭執之事項，亦置之不論，均嫌理由不備。㈢、許龍昌是否因上訴人偕同其弟弟許楓毅犯強盜案件，而有所怨言，亦有調查之必要，上訴人於原審聲請傳訊許龍昌以證明是否有共同合資購買毒品，及因上訴人偕同許楓毅犯強盜案件而挾怨指證之事實，詎原審並未予以傳訊，自有應於審判期日調查證據而漏未調查之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第二級毒品安非他命予許龍昌、朱美靈之犯行，係以該事實業經許龍昌、朱美靈於警詢及偵查中證述屬實，且上訴人亦不否認確有交付毒品予許龍昌，及與許龍昌、朱美靈一起吸用毒品之事實，足見上訴人確有於原判決事實欄所載之時、地連續販賣第二級毒品予許龍昌、朱美靈之犯行。並指駁、說明上訴人於原審否認有販賣第二級毒品犯行，所辯：伊與許龍昌、朱美靈係一起施用安非他命，伊雖有幫許龍昌購買安非他命，但並未販賣安非他命予其二人；又伊係於民國九十五年間始認識朱美靈，朱美靈稱於九十四年就向伊購買安非他命，顯有不實云云，為卸飾之詞；證人許龍昌、朱美靈於第一審審理時雖均翻異前詞，許龍昌改證稱：伊係請上訴人聯絡藥頭，代購安非他命云云，朱美靈則改證稱：伊雖向綽號「阿其」之人購買安非他命，但不能確定有沒有向上訴人購買毒品，且上訴人不像「阿其」云云，顯非真實而不足作為有利於上訴人之認定；又按施用毒品者，購買毒品多為數次以上，無法精確記憶購買次數，乃人之常情，依罪疑唯輕原則，以最有利於上訴人之方式計算，應認上訴人販賣安非他命予許龍昌四次、每次價格新台幣（下同）五百元，販賣予朱美靈一次、價格三千元；上訴人販賣第二級毒品何以有營利之意圖等理由甚詳。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，依修正前刑法第五十六之規定論予連續犯，而量處有期徒刑七年六月。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件。而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否
具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形。查朱美靈與上訴人係早已認識之友人（詳如後述），惟朱美靈於九十七年十月二十三日在第一審審理時卻證稱：伊不認識在庭的上訴人云云，並稱：伊戒掉毒品後，記憶力有些問題，之前在警詢、偵查中所述，因為時間真的很久了，真的記不住等語，顯見朱美靈於第一審出庭作證時，因距離案發時間（九十四年四、五月間）已逾三年四月之久，致對上訴人之面相及當時發生之情節，因記憶不清而淡忘；而衡之常情，人之記憶難免因時間過往，而對事件發生之經過情節漸次遺忘，許龍昌於九十八年三月十日在第一審出庭作證時，距離案發時（九十五年一月至四月間），亦已近三年，其對事件之印象自不如警詢時清晰；況且朱美靈、許龍昌亦從未抗辯有因司法警察以不正方法或違背法定程序而製作其二人之警詢筆錄，朱美靈、許龍昌於警詢陳述之經過、內容等外在環境，與第一審出庭作證時相較，足認其二人於警詢所為之陳述，顯較第一審時具有「較可信之特別情況」而具有證據能力。原判決認定其二人警詢之陳述有證據能力，其中就有關證據能力所為說明未盡允當，然與判決結果既不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡、刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，或口卡，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。朱美靈於偵查中已結證稱：伊認識上訴人，伊都叫他「阿其」，伊在九十四年四月間就有向上訴人買過安非他命，是伊先向上訴人買毒品，後來伊才告知伊男友（按即許龍昌），伊知道「阿其」有在賣毒品等語，且上訴人於警詢亦不否與許龍昌、朱美靈二人是朋友關係，認識均約一年等情，足徵上訴人與許龍昌、朱美靈早已認識，核屬上揭例外可以單獨指認之情形，自不能以
朱美靈指認程序非依循「真人列隊」方式為之，而否定其效力，上訴意旨指摘朱美靈於警詢並非以真人列隊之方式指認上訴人，顯違背證據法則云云，自非適法之上訴理由。㈢、證據之證明力，由法院本於確信自由判斷；又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人或輔佐人到庭，行準備程序，為有關證據能力之處理。法院依本法規定認為無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之，刑事訴訟法第一百五十五條第一項、第二百七十三條第一項第四款、第二項定有明文。是某項證據是否具有證據能力，及證據如何取捨，同屬事實審法院之職權，縱法院認定之結果，與當事人所表示之意見不符，純屬法官調查證據及採證職權之適法行使，當無違法可言。第一審檢察官於準備程序時雖表示「對於許龍昌、朱美靈之警詢筆錄無證據能力無意見」，並對「關於許龍昌有支付金錢予上訴人合資購買毒品之事實」不爭執，純係其個人意見之表達，原審為不同之認定，當無違法可言。㈣、原審認定上訴人確有販賣第二級毒品之犯行，除朱美靈、許龍昌於警詢、偵查中為明確之指證外，另佐以上訴人亦供承確有交付毒品予許龍昌，及朱美靈所述向上訴人購買毒品之時間，亦核與上訴人入監之時間相當等語，相印勾稽、印證，並對上訴人所辯係合資購買云云，為不可採，詳予指駁，上訴意旨指摘本案除朱美靈、許龍昌之唯一指述外，並無其他補強證據，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之上訴理由。㈤、原審依憑許龍昌、朱美靈之證述及上訴人自承有交付毒品予許龍昌，及朱美靈所述向上訴人購買毒品之時間，亦核與上訴人入監之時間相當等情，認已足證明上訴人有販賣第二級毒品之犯行，為原審依憑卷證資料所為採證認事之合法行使，至於警員未在上訴人住處查扣任何帳冊、販賣之器具或分裝袋等證據，並不足據為有利上訴人之認定，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原審認事用法違法云云，亦有未合。㈥、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
轉讓禁藥部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反藥事法案件，不服原審判決，於九十八年七月二十三日提起上訴，然就此部分並未敘述理由，迄
今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十一 日 K