最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五三四七號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 薛 西 全律師
蘇 吉 雄律師
陳 雅 娟律師
上列上訴人因誣告案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十七年十月三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四二
號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五０九
二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○○有原判決事實欄所載誣告之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決僅以告訴人李昭仁、張玉華（下稱李昭仁夫婦）、邱正麟於偵查中之陳述，係在民國九十二年二月六日修正公布刑事訴訟法施行（即同年九月一日）之前，依法踐行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，效力不受影響，採為論罪之依據，未適用修正刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、或第一百五十九條之五等規定，以有無例外可信性、必要性等加以比較，判斷其證據能力（最高法院九十五年度台上字第五六０三號判決參照），違背採證法則。（二）原判決理由說明上訴人甫於八十六年八月十八日以坐落屏東縣恒春鎮○○○段三二二之二地號土地持分（即應有部分）及其上屏東縣恒春鎮○○里○○路三之六號建物即上訴人在該處經營「虹彩驛渡假中心」（下稱系爭土地及建物）設定最高限額新台幣（下同）二千八百萬元抵押權予台灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司），因認上訴人係對辦理銀行抵押貸款有經驗之人云云。然上訴人僅為該借款之連帶保
證人，證人吳怡珍（係大樑建設有限公司、南雅實業有限公司實際負責人）亦證稱：八十七年三、四月之前，伊未將系爭土地及建物所有權狀交給上訴人辦理抵押借款等情。上訴人既未接觸該所有權狀，如何設定該抵押權予台開公司，原判決前揭認定，核與卷附土地登記簿影本記載及證人吳怡珍證言有悖，其認定有與卷證不符之違誤。（三）屏東縣屏東地政事務所九十七年七月十一日屏所地一字第０九七０００八二八七號函復內容，係針對審理中特定具體個案，受法院囑託辦理及函復法院所製作之文書，不具例行性、公開性、慣常性，且預見將會提供為證據，並非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定之文書，無證據能力。原判決資為認定上訴人犯罪之依據，其採證違法。（四）上訴人於八十六年間向屏東第一信用合作社（下稱屏東一信，現已併入台灣新光商業銀行股份有限公司）申請貸款，係該社其他單位承辦，證人即該社經理孫平貴並非承辦貸款案之人，其關於上訴人申請貸款未通過一事之證言，因其非親眼見聞事實之人，無證人之適格。原判決遽採其證言，有調查未盡及違背證據法則之違誤。（五）原審雖已調查八十七年間上訴人申請印鑑證明之事實，惟從申請書索引資料，無從得知上訴人於八十七年五月十二日是否有向戶政事務所申請變更印鑑證明，上訴人所辯因事後知悉，始辦理印鑑證明之變更等語，是否屬實？尚未明瞭，此部分與未經調查無異，仍有調查未盡之違法。（六）原審未依職權調查內政部八十一年十一月十日台（八一）內地字第八一八九五０三號函作成原因，逕以內政部於八十一年與特定金融業者開會之結論，認上訴人知悉設定抵押權時，無需檢附印鑑證明，據此認定上訴人有虛構事實，意圖使他人受刑事處分之犯罪故意，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（七）原判決認定上訴人與李昭仁夫婦間有設定五千五百萬元第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）之協議，有下列判決理由不備或理由矛盾之違誤：⑴系爭抵押權之權利價值五千五百萬元，超過上訴人積欠李昭仁夫婦四千五百萬元之債務甚多，有違常情。⑵關於抵押權之債權額、存續期間、清償期、利息、違約金等項，為如何之約定，原判決未於理由內說明。⑶原判決採用證人邱正麟、曾彩鳳（原係邱正麟之配偶，並任職於邱正麟經營之代書事務所）證述於辦理系爭抵押權設定，送件前未先行告知上訴人，係上訴人以電話向其查詢設定抵押權，其亦未告知上訴人設定系爭抵押權予張玉華云云。然上開證詞違反代書職業規範，不足採取。⑷孫平貴之證詞與上訴人有無協議設定系爭抵押權之待證事實，欠缺關聯性。（八）原判決僅以上訴人就其所簽發付款人高雄區中小企業銀行（現已併入玉山商業銀行股份有限公司）西屏東分行，發票日為八十八年一月二十八日，面額五十萬元，第0000000號支票
一紙（下稱系爭支票）究係單純支付稅款使用，抑為塗銷抵押權之補償條件，前後供述不一，即為上訴人有罪之論斷，不但於法有違，且有判決不備理由之違法。（九）告訴人李昭仁夫婦、邱正麟與證人曾彩鳳利害一致，且就上訴人與李昭仁夫婦間如何約定、設定抵押權予何人等重要情節，語焉不詳，所述多有矛盾，復與孫平貴之證言及為向屏東一信辦理抵押借款之目的相違。原判決逕採為不利於上訴人之證據，顯違背證據法則。（十）上訴人雖將印鑑證明交付李昭仁，然因卷內並無上訴人所出具之委託書，則有無以書面或口頭授權李昭仁設定抵押權？如有，其授權範圍為何、有無逾越授權範圍？均欠明確。上訴人認李昭仁夫婦及邱正麟逾越授權範圍而提出告訴，似不能成立誣告罪，原審未予查明，遽論上訴人以誣告罪責，難謂適法。（十一）原判決對於⑴證人李勝雄（係上訴人之配偶）證稱：「張玉華告訴我設定抵押，國稅局會照抵押的情形會扣稅，增加他的損失，是張玉華請教律師、朋友講的，我也跟我太太（即上訴人）講如塗銷也會扣到稅，我認為尚合理，才開給他，支票後面有備註。」等語。⑵告訴人張玉華於偵查中亦陳稱：「……我就交待（代）代書去辦抵押，怕課利息所得，她先生（指李勝雄）又開了一張五十萬元支票給我」等詞。⑶證人王明雅證稱：上訴人告訴伊李醫師（即李昭仁）要幫上訴人找借錢之門路，為何變成被他設定抵押了等語。⑷證人即當時之屏東縣議員張惠怡證稱：「她（指上訴人）告訴我她與一位代書有債務糾紛，把她的財產變更所有權，我告訴她如未經她同意，可請律師代提告訴，如有財產沒有移轉可去變更印鑑證明。當時我請他們約李昭仁他們來我的服務處來談，甲○○○說他們可能不願意後就不了了之」等詞。⑸系爭土地及建物經鑑價結果價值八千多萬元之鑑定報告，係有利於上訴人之證據，既不採取，又未說明不採之理由。又系爭土地及建物如設定抵押權予李昭仁夫婦，利息即在擔保內，上訴人何需補貼稅金等情，亦未置一詞，俱有判決不備理由之違法。（十二）原審更三審之筆錄，並無上訴人咆哮法庭或侮辱告訴人之記載，不能僅以上訴人為無罪答辯，或未清償全部債務，即認上訴人犯罪後態度不佳，原判決所述與卷內資料不符，亦與刑法第五十七條規定有違，其論處罪責失當並違反比例原則等語。惟查：（一）原判決認定上訴人因積欠告訴人李昭仁夫婦四千五百萬元之債務，而向李昭仁夫婦表示，欲以系爭土地及建物向銀行辦理增額貸款清償債務，及如向銀行貸款無著，其同意將系爭土地及建物設定抵押權登記予李昭仁夫妻以擔保其等之債權，上訴人並將辦理抵押權所需之印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本、土地及建物所有權狀等資料交予李昭仁夫婦持有，待系爭土地及建物申請貸款案遭屏東一信駁回後，李昭仁夫婦即委請邱正麟辦理設定系爭抵押權予
張玉華等情，係兼採告訴人李昭仁夫婦、邱正麟於偵查及法院（指第一審、原審）審理中之指訴，為其論據之一（見原判決第四、五頁，理由三之㈠）。縱除去上訴人爭執其證據能力（即前揭李昭仁等人於偵訊時所為之陳述）部分，依其等於審判中所述及卷內其他證據資料，亦應為同一之認定，於判決本旨顯不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。（二）原判決理由載述上訴人坦承將印鑑證明、印鑑章、戶籍謄本及土地、房屋所有權狀交給李昭仁，雖辯以：李昭仁叫伊交給他，他會幫伊處理，伊以為是要設定抵押權給屏東一信云云。然上訴人及李士畦所有前揭房地，業於八十六年八月十八日設定最高限額二千八百萬元抵押權予台開公司，上訴人又於八十六年間，以該房地向屏東一信申請抵押貸款，惟遭屏東一信拒絕，八十七年四月間，上訴人經由李昭仁之介紹以前揭房地向屏東一信經理孫平貴表示擬申請抵押貸款等情，業據上訴人供述明確，並經告訴人李昭仁、證人孫平貴證述屬實，復有系爭土地、建物登記簿影本可參，因認上訴人並非對抵押貸款毫無經驗之人等由。關於系爭土地及建物，於八十六年八月十八日設定最高限額二千八百萬元抵押權予台開公司，建物部分上訴人係該抵押權債務人，有其登記簿影本在卷可稽（見偵字第七九三九號影印卷第二五頁），核與卷內證據資料尚無不合。原判決並未援引上訴意旨（二）所述證人吳怡珍之證言，資為認定之依據，自無認定事實與所採證據不符之違法可言。上訴意旨執此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。（三）各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，顯不相侔，不容混淆。經查原判決所參酌之屏東縣屏東地政事務所九十七年七月十一日屏所地一字第０九七０００八二八七號函，係該行政機關就「設定抵押權是否需檢附印鑑證明」一事，表示其法律見解，該函內容既非屬事實之紀錄或證明，自無適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款認定其證據能力之餘地。上訴意旨就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。（四）證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞陳述（供述），二者迥然有別。原判決係採用證人孫平貴於第一審及於台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第一０三號案件偵查中證述：「我曾打電話告知被告增貸案未通過，我是交代經辦人員與被告聯絡，至於經辦人員為何人，何時與被告聯絡，我忘記了。」「貸款時以為是李昭仁要當保證人，等了二星期，李昭仁沒回電，就通知主辦人婉拒，因時間久了，我只記得一或二星期就駁回。」等語之證言（見原判決第一０頁）。該部分係證
人依其親眼見聞所為之陳述，並非聽聞自他人轉述。原審經合法調查後，採為判斷之依據，核無上訴意旨所指調查未盡及違背證據法則之違法情形，執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。（五）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查而不予調查之違法。關於八十七年間上訴人申請印鑑證明，及當時「設定抵押權是否需檢附印鑑證明」等待證事實，原判決論述綦詳，已臻明瞭，原審未再為無益之調查，與調查之必要性無違。上訴人及其原審辯護人又未聲請就上訴人之印鑑證明有無變更，及內政部八十一年十一月十日台（八一）內地字第八一八九五０三號函作成原因為如何之調查，原審未依職權調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為上訴第三審之合法理由。（六）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決關於：⑴告訴人李昭仁夫婦、邱正麟之指述，及證人孫平貴、曾彩鳳之證言，如何可採，業已詳敘其為證據證明力判斷之理由。⑵上訴人與李昭仁夫婦間如何有設定系爭抵押權之協議，係以上訴人申請增額貸款之目的，乃為償還李昭仁夫婦債務之事實，為上訴人所承認，且據證人孫平貴於第一審證稱：上訴人於八十七年間直接將資料給伊，說要貸款，她說李昭仁會跟伊聯絡，而且說貸款是要還第一順位，有餘額時就要還李昭仁等語。可見上訴人當初向屏東一信申請增額貸款之目的，即係在清償第一順位之抵押貸款，餘額則清償李昭仁夫婦之借款，否則李昭仁無須插手該申請增額貸款之事，上訴人亦不至於透過李昭仁向孫平貴請託。上訴人雖自承於八十七年五月間，除積欠李昭仁夫婦款項外，尚欠其他債權人約八千多萬元之債務，不可能獨厚李昭仁夫婦，單獨將系爭土地及建物設定登記予李昭仁夫婦云云。然上訴人向屏東一信申請增額貸款時，何以向孫平貴為前揭說詞？其又為何透過李昭仁向孫平貴請託？參以增額貸款後，清償第一順位之抵押貸款後所剩不多，李昭仁夫婦如無優先受償協議，以上訴人負債共一億多元來分配，李昭仁夫婦能夠受償之金額十分有限，李昭仁何必費心向屏東一信經理請託以便能順利申貸？上訴人為何需將辦理設定抵押權有關之證件交給李昭仁夫婦？足見增額貸款不成而設定系爭抵押權予李昭仁夫婦，係上訴人與李昭仁夫婦關於債務清償或擔保事項之協議使然。又上訴人既提供系爭土地與建物辦理增額貸款，用以償還積欠李
昭仁夫婦之款項，亦見其有心解決此部分債務，雙方協議增額貸款不成即將系爭土地及建物設定系爭抵押權予李昭仁夫婦作為擔保，亦符合上述還款狀況，並不違反常情。上訴人否認有設定抵押權登記予張玉華之協議，不足採取。⑶關於系爭支票部分，則以：系爭支票由上訴人之夫李勝雄背書，該支票背面且記載：「此票是預留國稅局設定利息所得之扣繳款」，且其於八十七年六月十九日書立另紙支票約定書，載明：「本人甲○○○應張玉華之要求開立……支票一紙，……面額五十萬（元）……作為預備抵付；如甲○○○未付向張玉華借款之二分利時，由本票依據國稅局開立于張玉華私人設立抵押之利息所得之綜合稅款，如利息有付時，則此票張玉華應繳還甲○○○，雙方恐口無憑，特立此約。」有支票及支票約定書影本各一紙在卷可稽。上訴人雖辯稱：該紙支票及支票約定書是抵押權設定後，伊向李昭仁夫婦表示異議時，請求其二人塗銷抵押權設定登記，用以補償其等日後應負擔之利息所得稅款云云。但衡情，李昭仁夫婦、邱正麟如未經上訴人同意，擅行設定抵押權，其三人除須負刑事上偽造文書刑責外，民事上亦負有塗銷不實抵押權登記之義務，甚或應賠償上訴人所受之損害，則其等處於須擔負各項責任之絕對不利之情況下，塗銷抵押權登記尚且不及，李昭仁夫婦豈敢再要求上訴人開具支票補償抵押權設定之應課稅款損失。反之，於此情況下，上訴人既知李昭仁等人偽造文書為系爭抵押權設定登記，上訴人應係理直氣壯要求李昭仁夫婦立即塗銷抵押權，豈會屈從於其等無理之要求而簽發系爭支票。又上訴人於八十七年十一月二十六日對李昭仁夫婦、邱正麟提出偽造文書告訴後，張玉華於八十八年一月二十日主動提出系爭支票用以澄清偽造文書罪嫌，有該支票影本可參。嗣上訴人於八十八年二月四日該案檢察官偵訊時陳稱：「設定『虹彩驛（渡假中心）』以後，我去請教人已經沒有辦法，我怕被告（指李昭仁夫婦）他們不讓我延票，李醫師（即李昭仁）說正常付息不會軋票，這張（支票）是準備我未付利息時（，）供國稅局扣稅賠償之用。」等詞。其於八十九年一月十一日偵查中始言及五十萬元支票係要塗銷抵押權設定使用，嗣並稱：「（五十萬元是要塗銷抵押權設定使用）我也是慢慢回憶想起來的。」云云。上訴人對於上述支票究係單純支付稅款使用，抑或作為塗銷抵押權之補償條件，前後供述不一，其嗣後供述是否實在，即值懷疑。而李昭仁自始指證稱：系爭支票是因設定抵押權，登記文書上會有利息之記載，惟恐國稅局會課徵利息收入之所得稅，經任職審計部之上訴人之夫李勝雄計算出應繳稅款約五十萬元，而由上訴人簽發系爭支票等語明確。況上訴人自陳其任公職多年，並非無社會經驗之人，若支票確係用以補償張玉華塗銷抵押權，豈有不在事後簽立之支票約定書上明確記載，徒留日
後爭議之理。是上訴人此部分所辯，並不足採各等情。俱依卷內資料逐一說明、指駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決理由不備及理由矛盾等違法情形，就此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（七）除契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，此為系爭抵押權設定時之民法第八百六十一條所明定。依原判決事實認定上訴人累計積欠李昭仁夫婦四千五百萬元，而抵押權所擔保者，除原債權外，既包括利息、遲延利息及實行抵押權之費用等項，本件所設定之抵押權，雖高於原債權，尚難指為違背常情。又原判決業已詳敘其認系爭抵押權之設定，係經上訴人與李昭仁夫婦之協議，上訴人竟誣指其等偽造文書，確有本件誣告犯行之證據及其得心證之理由，就非屬誣告犯罪事實之系爭抵押權如何設定之細節問題，未另加說明，亦無判決理由不備之違法可言。上訴意旨就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（八）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決既已論敘說明上訴人否認同意設定系爭抵押權之辯解，不可採信之理由，雖未另就上訴意旨（十一）主張證人李勝雄、告訴人張玉華所述簽發系爭支票之情形，及證人王明雅、張惠怡證述其聽聞自上訴人有關系爭土地及建物之設定抵押權或債務糾紛等事宜，暨系爭土地及建物鑑價之鑑定報告，俱非屬對上訴人有利之證據，特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之上訴理由。（九）刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定犯罪後之態度為科刑輕重標準之一。行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解，賠償被害人之損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。原審已斟酌上訴人否認犯行，未見悔意，態度不佳之一切情狀而為量刑之依據，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，上訴意旨徒執卷內並無上訴人咆哮法庭或侮辱告訴人等之記載，任憑己意為量刑違法之指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（十）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，或單純為事實上之爭執，俱難認已符合首揭法定之
第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十三 日 M
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