最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五二七七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丁 ○
7樓之1
甲○○
7樓
戊○○
2弄19號2樓
己○○
被 告 庚○○
號
上 訴 人 乙○○
（被 告）
2樓
選 任辯護 人 蔡樹基律師
上 訴 人 丙○○
（被 告）
號
選 任辯護 人 江東原律師
李文中律師
羅啟恆律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年四月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三六
二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第
一０四０一、一一七九三、一六二九三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○、丁○、己○○、戊○○、乙○○之上訴駁回。 理 由
一、撤銷發回（檢察官就甲○○、丁○、己○○、戊○○、庚○○上訴及丙○○上訴）部分
本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○、丁○、己○○、戊○○、庚○○及上訴人丙○○部分之科刑判決，改判均論處甲○○、丁○、己○○、戊○○、庚○○共同意圖營利，聚眾賭博（庚○○為累犯）罪刑，論處丙○○公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：（一）、期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於台灣股價指數期貨（下稱台股指數
期貨）交易經營商之成立，採取「許可主義」，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許，此觀期貨交易法第五十六條及第一百十二條第三款規定甚明。台灣期貨交易所股份有限公司（下稱台灣期貨交易所）開設台股指數期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又台灣期貨交易所訂定之「台灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第十條、第十五條第一項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營台灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營台股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為台股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易。再期貨交易法第三條第一項第一款規定：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易」、「期貨契約：指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」；另期貨契約交易規則第五條、第六條分別規定：「每一契約價值為新台幣（下同）二百元乘以台股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數一點為最小升降單位，每一點價值為二百元」。本件原判決認定甲○○、丁○、己○○、戊○○、庚○○等五人係以台灣證券交易所發行之加權股票指數（俗稱：大台指）為下單交易標的，顧客將交易簽注傳至上開甲○○等五人先後共同或分別經營之地下期貨公司，彼等考量顧客之信用及可承受之風險等因素，決定與之對作，或轉單至其他地下盤口。顧客下注以口為單位，一口二百元，再以下單當日成交價之台股期貨指數漲跌點數多寡，乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，甲○○等收取每口下單手續費四百元等情。則該等經營行為既係以台灣證券交易所發行之加權股票指數為下單交易之標的，何以非期貨交易法第一百十二條所定：
未經許可，擅自經營期貨交易之規範範疇？又甲○○等五人既係收取簽注單，允諾以下單當日之台股期貨指數漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，作為結算盈虧之依據，並將輸贏金錢交付應得之人，則該等行為何以非可視為撮合交易之動作，而屬「期貨結算業務」？上揭疑慮，關乎彼等五人有無期貨交易法第一百十二條之罪適用，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未予調查釐清，復未於判決內詳予論述說明，僅以交易過程中並未收足交易保證金或以書面作為揭示或回報，遽謂甲○○等五人該部分行為與期貨交易法所稱之股價指數期貨契約交易不相當，應屬賭博行為，非期貨交易行為，因而變更檢察官依期貨交易法第一百十二條之起訴法條（見原判決第十四、十五頁），難謂無應調查之證據未予調查及判決理由欠備之違疏。（二）、貪污治罪條例第四條第一項第五款「對於違背職務之行為收受賄賂罪」，以公務員收受之不法報酬與其違背職務行為間具有一定之對價關係，苟非關於違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。原判決記載：「丙○○係任職於台北縣政府警察局淡水分局技術教官，係依據法令服務於國家，具有法定職務權限之公務員。緣因陳景暘、丁○、己○○等人經營金沙賭博網路及地下期貨公司簽賭等非法賭博行為，為規避警察查緝，及圖得繼續經營簽賭之不法利益，極思打通營業所在之轄區警員，乃推由陳景暘遊說丙○○加入渠等所經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司為股東，經丙○○應允後，由陳景暘先行替丙○○插股五十萬元，並代墊入股金，嗣後再由持股應分配之盈餘按月歸墊，入股上開地下期貨公司及電腦網路賭博公司之股東。……嗣陳景暘等人所經營地下期貨公司於民國九十五年八、九月共計分派利潤三次，分別為二十五萬元、十五萬元、十萬元與丙○○，總共得款五十萬元」（見原判決第六頁）。依上開認定，如果無誤，丙○○所收受之五十萬元，似係其入股上開地下期貨公司及電腦網路賭博公司，於九十五年八、九月三次分派利潤之所得。原審未究明該五十萬元與其介紹任職於台北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐劉熊及台北縣政府警察局新店分局陳金堡教官與陳景暘等人認識，並透過劉熊打探陳景暘、丁○等人經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司所屬轄區之執行員警姓名，及介紹轄區員警予陳景暘等人認識，並要求渠等「照顧」陳景暘等人所開設之地下期貨公司及網路賭博公司之違背職務行為間，有如何之對價關係？遽認丙○○係犯違背職務之行為收受賄賂罪，尚嫌速斷，而有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（三）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬
理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決上開事實之記載：丙○○係經陳景暘之遊說而加入渠等所經營地下期貨公司及電腦網路賭博公司為股東，並由陳景暘代墊入股金五十萬元等情。然理由卻謂：「無證據顯示丙○○為金沙期貨公司或其他地下期貨公司之股東，……亦無任何證人或證物顯示被告確有參與金沙公司之經營，並從事賭博網站及地下期貨業務」等語（見原判決第二十八頁）。其事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾之當然違背法令。（四）、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。該條例第十條第一項定有明文。原判決主文第六項就丙○○論以公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，其因犯罪所得財物五十萬元部分，僅諭知應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。漏未為沒收之諭知，並於理由內為必要之說明，同有判決不適用法則及理由不備之違法。檢察官及丙○○上訴意旨分別執以指摘原判決違法，為有理由，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。另原判決量刑時既審酌：丁○、戊○○、己○○、甲○○均為地下期貨公司之負責人，均坦承犯行，態度良好，而丁○、戊○○、己○○經營時間約一年四個月，甲○○經營時間約四個月等情狀。則丁○、戊○○、己○○等三人經營期間較諸甲○○為長，乃卻論處丁○、戊○○、己○○較甲○○為輕之有期徒刑一年二月，量刑似有輕重失衡之情形，而與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違，案經發回，更審時宜注意及之。又己○○、甲○○、丁○、丙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分
（一）、甲○○、丁○、己○○、戊○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○、丁○、戊○○、己○○經原判決撤銷第一審之判決，改判俱論處彼等四人共同意圖營利，聚眾賭博罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、丁○、戊○○、己○○等四人猶提起上訴，顯為法所不許，其等之上訴自應均予駁回。（二）、乙○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人乙○○先後二次均同時轉讓第二、三級毒品予陳景暘之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處乙○○轉讓第二級毒品二罪罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。至緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。乙○○上訴意旨謂：家中老母現罹肝癌，其妻女均需仰賴其微薄薪水維生，如入監服刑，家中經濟頓失依靠，將無以為繼，原判決未具體審酌其上開家庭生活狀況，而為緩刑諭知，洵有未洽云云，係就法院得依職權自由裁量之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，應認乙○○該部分之上訴為違背法律上之程式。又原判決認乙○○因想像競合犯關係，同時犯轉讓第三級毒品之輕罪部分，因得上訴之轉讓第二級毒品部分上訴既不合法，則該不得上訴第三審之輕罪部分，自無從依審判不可分原則，併為實體之審判，從而應將本件上訴，從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十二 日 Ａ