最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一八二號
上 訴 人 甲○○
丁○○
共 同
選任辯護人 莊柏林律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳志揚律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十六年三月八日第二審判決（九十四年度上訴字第二
二五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字
第六六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等四人）於民國九十三年一月初某日，由甲○○、丁○○合出一股，乙○○、丙○○各出一股，分三股，各出資新台幣（下同）二萬五千元，合資七萬五千元，在甲○○、丁○○位於台北市○○街二六號三樓之一租屋處開設舞場，先後於同年月十日、十四日舉辦派對，甲○○負責接待客人及整理場地，丁○○幫忙整理場地，乙○○負責在門口收取每人二百五十元之門票（含清潔費、飲料費、香煙費、保險套費），丙○○負責統籌財務。渠等見前二次派對內多名客人施用含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命成分之藥丸（俗稱搖頭丸）及含第三級毒品愷他命成分之粉末助興，認為渠等既為派對主辦人，自行在派對上販售毒品供參加派對之客人施用必有厚利可圖，明知ＭＤＭＡ、甲基安非他命、大麻、「愷他命」、「二氮平、硝西泮、安定」分別係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款、第四款規定之第二、三、四級毒品，不得販賣、持有，竟基於共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、大麻、第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）及第四級毒品二氮平、硝西泮、安定等圖利之犯意聯絡，於同年月十六日夜間十一時許第三次舉辦派對前，先由丙○○出面向某年籍姓名均不詳、綽號「大智」之成年男子訂購數量不詳之含第二級毒品ＭＤＭＡ、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮、安定成分之搖頭丸、含第二級毒品大麻之捲煙及含第三級毒品愷他命成分之粉末，該年籍姓名均不詳、綽號「大智」之成年男子於該日派對舉行前之夜間九、十時許，依約將丙○○訂購之毒品送至上址，旋自稍後（同日）夜
間十一時許派對開始起，於乙○○在向前來參加派對之客人收取門票時，由甲○○、丁○○、丙○○在舞場內，遇參加派對之客人向其等表明購買毒品之意時，即各以搖頭丸每顆二百五十元、大麻捲煙每支一百五十元、愷他命每瓶一千元之代價，接續販售予前來參加派對之邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等不特定客人謀利，所得二萬元，分三股平分。嗣於同年月十七日上午七時十分許，為警在上址查獲，並扣得彼等所有供販賣毒品預備用之甲○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九顆（即檢驗編號一紅色藥丸九顆《驗餘淨重二．二一三八公克》、編號二深藍色藥丸五顆《驗餘淨重一．一二六三公克》、檢驗編號四黃色藥丸五顆《驗餘淨重一．一一七八公克》）、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸二顆（即編號三粉紅色藥丸二顆《驗餘淨重０．三三三二公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸六顆（即檢驗編號六棕色藥丸六顆《驗餘淨重一．五九二七公克》）及不含任何毒品成分之藥丸十顆（即檢驗編號五淺藍色藥丸十顆）；丁○○持有之含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸二十顆（即檢驗編號二粉紅色藥丸二十顆《驗餘淨重六．四四四公克》）、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆（即檢驗編號五綠色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸十顆（即檢驗編號六棕色藥丸十顆《驗餘淨重二．八六七二公克》）、含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶（即檢驗編號一粉末一瓶《驗餘淨重０．一０三七公克》）、藥丸一顆（即檢驗編號四橘色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）及不含任何毒品成分之藥丸共四十顆（即檢驗編號三粉橘色藥丸二顆、編號七藍色藥丸三十八顆）；乙○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共十九．五顆（即紅色藥丸七．五顆《驗餘淨重一．八一一四公克》、深藍色藥丸十一顆《驗餘淨重二．七三七七公克》、黃色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品安定成分之藥丸一顆（即淡紅色藥丸一顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲煙七支（淨重一．八一公克、空包裝重０．四一公克）、含第三級毒品愷他命之粉末三瓶（驗餘淨重二．０三八二公克）及不含任何毒品成分之藍色藥丸七顆及現金九萬九千五百元（其中二萬元為販賣毒品所得）；丙○○持有之含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸共四顆（即檢驗編號一黃色藥丸一顆全數取樣已鑑析用罄、編號二藍色藥丸三顆《驗餘淨重０．五三八八公克》）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人等四人以共同販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑柒年，並均為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）販賣第一級、第二級毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件；故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實僅籠統記載：上訴人等四人各以搖頭丸每顆二百五十元、大麻捲煙每支一百五十元、愷他命每瓶一千元之代價，接續販售予前來參加派對之邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等不特定客人謀利，所得二萬元，分三股平分等情，並未依卷內相關證據資料，明確認定其營利之情形，已有判決理由失其依據之違誤。況丙○○於警詢時供稱：「（問：你打電話叫多少毒品？單價多少？）大麻十支、ＭＤＭＡ搖頭丸八十顆、Ｋ他命十七瓶。大麻十支八百元、ＭＤＭＡ搖頭丸（每顆一百八十元）、Ｋ他命十七瓶（每瓶七百元）。」；而證人胡福麟於檢察官偵查時證稱：「（問：你於現場施用何種藥品？毒品來源？）我在現場施用搖頭丸毒品，毒品來源是當（十七）日五時許，在現場向主持人丙○○購買，以每顆一百八十元購買」各等語（見偵查卷第六十三頁正、背面、第一二一頁背面）；又證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國均僅以三百元或二百五十元向乙○○購買ＭＤＭＡ搖頭丸一顆，亦據彼等於警詢時證述在卷（見偵查卷第一０六、一一一、一一五、一一九頁）。果彼等供證無訛，丙○○售予胡福麟之ＭＤＭＡ搖頭丸部分，並未賺取差價牟利。至邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國均證述：未向上訴人等四人購買Ｋ他命及大麻云云，如果無訛，應於上訴人等四人有利，原判決就上開有利上訴人等四人之供述部分，究竟如何不足採取，亦未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。」，同條第二項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」；同法第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第一百條之一之規定。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。原判決雖說明：「被告等四人之警詢過程，被告甲○○部分經原審（第一審）勘驗一部分錄音模糊不清。本院（原審）勘驗被告丙○○、丁○○、乙○○九十三年一月十七日警詢錄音帶：被告丙○○部分，無錄音內容。被告丁○○部分，警員詢問被告採一問一答方式，被告供述與警詢筆錄記載內容相符。被告乙○○部分，警員詢問被告採一問一答方式，被告供述大致與筆錄記載相符，其中關於警員詢問被告因何事為警查獲之回答；門票
、毒品如何販售之問、答，錄音帶均無內容。筆錄經被告親自閱讀自認無訛後簽名捺印。被告等四人係基於自由意志下所為之警詢供述，且與其等事實相符，應與偵查中之供述同具證據能力。」等旨（原判決第八頁倒數第四行至第九頁第七行）。因認上訴人等四人之警詢筆錄均有證據能力，而為不利上訴人等四人之認定。惟果原判決之認定無誤，原審勘驗上訴人等四人之錄音帶，其中甲○○部分之錄音模糊不清；丙○○部分，則無錄音內容。而該二上訴人於原審均抗辯：因於警詢時疲累不堪，精神不佳，否認其自白之真實性等語。原判決僅說明彼等二人之警詢供述，係基於自由意志下所為，自具證據能力，而就其警詢筆錄所載內容是否與其陳述相符，而具證據能力，則未說明其依憑，仍有判決不備理由之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日 Ｒ