最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一八一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十六年一月二十五日第二審判決（九
十五年度上訴字第一四七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署九十四年度偵字第七九七七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同以犯意圖營利而容留使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業，處有期徒刑伍年貳月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人並不否認：伊妻郭○枝（另案經台灣彰化地方法院判處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣《下同》十萬元）自民國九十一年八月二日起，在彰化縣員林鎮○○路○○○號五樓經營「夜秀ＰＵＢ」，並僱用劉○誠（另案經台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年五月，併科罰金二萬元）擔任名義負責人，該店確有容留未滿十八歲少女林○霞（七十四年七月出生，年籍詳卷）及其他姓名、年籍不詳之女子，裸露胸部，跳脫衣鋼管舞，供顧客觀覽，並讓顧客撫摸胸部等處，以賺取顧客之小費；證人即上訴人之妻郭○枝供稱：「夜秀ＰＵＢ」係自九十一年八月二日開始經營，服務小姐會陪客人飲酒作樂，每位客人一百元，酒菜另計，並應客人要求，讓小姐跳裸體鋼管舞，小姐可讓客人撫摸胸部；證人劉○誠於結證：上訴人親自打電話與伊洽商，以每月二萬元之代價，擔任「夜秀ＰＵＢ」之名義負責人，郭○枝是該店會計，伊是跟郭○枝領錢，上訴人係該店之負責人各等情不諱，參酌證人邱○輝結證：「夜秀ＰＵＢ」之房屋，係上訴人向伊承租，並親自交付保證金，租賃期間自九十一年四月一日起至同年九月三十日止，上訴人未曾告知該店有換人經營，劉○誠、郭○枝在該期間，亦未向邱○輝承租房屋，而九十一年五、六月分之水電費及七月分之房租，亦係上訴人所繳納，租約到期後，因上訴人未繳納八月分之水電費及八月二十二日之前的房租，伊即自保證金中扣抵；證人林○霞於警詢、偵訊時證稱：伊自九十一年八月十八
日起，在上開店內跳鋼管舞，並裸露上身任客人撫摸胸部，以收取客人之小費；證人江○珍、曾○潔、劉○媮、李○雯證以：伊等是向店內櫃檯的郭○枝應徵，跳鋼管舞時有人脫衣服；證人鄭○豪、唐○旭、蔡○峰於警詢時證稱：店內小姐有脫上半身跳鋼管舞，查獲當天，林○霞跳裸體鋼管舞，郭○枝係店內會計各等語；及扣案之百元代鈔一百二十七張、營業日報表十九張、薪資簿一本及現金三萬一千九百元等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，並辯稱：伊係「夜秀ＰＵＢ」前身之「金帥ＰＵＢ」股東，但「金帥ＰＵＢ」於九十一年六月底即已結束營業，「夜秀ＰＵＢ」係郭○枝出資經營，與伊無關云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人於第一審另案審理時供稱：伊於九十一年間，付給邱○輝之租金五萬元、電費六萬多元，是同年六月以後的錢，伊事後也未向接手經營「夜秀ＰＵＢ」之人要回該筆租金及電費等語。故若上訴人確於九十一年六月底，將其所經營之「金帥ＰＵＢ」頂讓他人，而未再參與「夜秀ＰＵＢ」之經營，「夜秀ＰＵＢ」自同年六月底以後之租金與電費，自應由接手經營者負擔；惟上訴人於支付九十一年六月以後之租金、電費予邱○輝後，竟未轉向接手經營者請求給付該部分之租金與電費，顯然悖於常理。（二）若上訴人無意在上址繼續經營，欲將該店頂讓第三人，理應收取權利金，方能順利取回所投資之資金。然上訴人於第一審另案審理時卻供稱：「夜秀ＰＵＢ」不是伊經營的，亦不悉何人頂讓云云，顯與常理相悖，不足採信。上訴人確有與郭○枝、劉○誠共同經營「夜秀ＰＵＢ」之事實，應堪認定。（三）林○霞於原審審理時雖證稱：伊至該店都是直接找會計小姐及現場之負責人，未見過也不認識上訴人，亦未曾拿身分資料給會計人員，更不曾告知伊實際年齡，且該店人員亦未問過伊的年紀等語。惟依查獲之現場照片所示，林○霞當時外表雖有化粧，然其臉上神情稚氣未脫，觀其外貌應可認知尚未成年，而上訴人經常出入該店，案發當天亦在「夜秀ＰＵＢ」，已據其供承在卷；雖其另辯稱：因不放心伊妻，才會去「夜秀ＰＵＢ」看她或接送云云。然上訴人既係該店之實際負責人，縱未親自與林○霞接洽，惟嗣見林○霞在該店表演，自會詳細查問林○霞之實際年齡，詎上訴人竟任林○霞在「夜秀ＰＵＢ」表演，足徵其主觀上存有縱使林○霞尚未滿十八歲，亦有容留為上開性交易之不確定故意。（四）上訴人聲請傳訊之證人林○龍於第一審理雖證稱：「夜秀ＰＵＢ」股東包括伊、顏○○、郭○枝，各出資五萬元云云，然其當庭亦證稱：伊未在「夜秀ＰＵＢ」擔任任何工作，並未實際經營，所出資之五萬元係交給郭○枝，只去過該店一次，不知上訴人有無參與實際經營等語，是林
○龍既係將投資款項交予郭○枝，並未經營該店，亦不知上訴人有無實際經營，其所證顯不足為有利於上訴人之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人從未接觸林○霞，林○霞亦為同一證述，原判決認定上訴人應可得而知其實際年齡，即有判決適用法則不當及不備理由之違誤。（二）上訴人於九十一年六月以後付予邱○輝之款項，乃之前「金帥ＰＵＢ」所欠之租金，與本件無涉，且「夜秀ＰＵＢ」之所有設備乃房東所有，非上訴人所有，為邱○輝所證述，上訴人如何以之頂讓他人，原判決就邱○輝有利上訴人之證詞，並未說明不足採信之理由，自嫌判決理由不備、違背經驗法則及論理法則等語。惟查：（一）兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，仍成立本罪，且該條例之立法意旨乃在保護未滿十八歲少年之身心健康，為貫徹該條例之保護目的，自應課以行為人較高之注意義務，亦即如行為人對於少年之年齡是否已滿十八歲有所疑慮時，則應查明以盡該條例保護少年之立法精神。原判決已說明上訴人縱未親自與林○霞接洽，惟其與其妻郭○枝間既有犯意之聯絡，並推由郭○枝包攬「夜秀ＰＵＢ」之會計及店務人員之應徵事項，其則任該店之實際負責人，竟於見稚氣未脫之林○霞在其店內表演時，未曾查問林○霞之實際年齡，任由林○霞在該店內裸露上半身表演，並由客人撫摸胸部，以收取客人之小費，足徵其主觀上存有縱使林○霞尚未滿十八歲，亦有容留為上開性交易之不確定故意之理由，並無判決適用法則不當及不備理由之之違法情形。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，並已於理由一之㈠說明九十一年八月之「夜秀ＰＵＢ」之租金，乃由上訴人已交之保證金扣除等由，自係認邱○輝所證：上訴人所承租房子之設備，均為伊所有，且上訴人所付之款項，乃九十一年七月分以前之租金及水電費部分云云，並不足為有利上訴人之認定，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決理由不備、違背經驗法則及論理法則之違法情形，不相適合。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日
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