最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一五九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九
十八年六月四日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第二三號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八二七二
號，九十六年度偵續字第二七九號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠農民曆係以天文曆學資料及天象淵源歷象，將每日喜忌、刑剋、沖煞，教導百姓農作參考，乃集先人智慧之公共財產。告訴人乙○○所著之「皇家運民曆」內容關於宜忌有多處不合邏輯之錯誤，其就資料之選取及編排亦不具原創性，應不受著作權法保護，原判決認定顯有違誤㈡告訴人所著「皇家運民曆」係以姓名學八十一數運勢即八十一劃吉凶靈動數來論姓名之吉凶為主軸，而上訴人所著「十二生肖開運招財農民曆」則以十二生肖之開運為主軸，兩者特色不同，且上訴人所著「十二生肖開運招財農民曆」，其中除十二生肖開運之部分外，尚有其他如「造字形、音、義」、「生肖吉祥顏色」、「利用生肖詳物來改運」、「更名實錄」等不同之處，原判決僅以二者內容部分相同，即認上訴人意圖銷售擅自以重製方法侵害著作財產權，有判決適用法則不當之違法。㈢告訴人於第一審先稱「皇家運民曆」係自己所編，洪世明只是掛名；復稱洪世明是編一小部分，農民曆部分是自己編的，前後矛盾。且又證稱：在「皇家運民曆」的民國九十六年一月與十二月有三處暗碼叫做「宜開市」，下面也有「忌開市」互相衝突等語。然依精英時代國際有限公司九十六年網路之通書，一月四日有宜動土、忌動土；一月六日有宜出行、忌出行；一月十日亦有宜上官、忌上官，足見告訴人所稱因宜忌相同互相衝突係屬暗碼，並非實在。原判決以告訴人不實之證詞為上訴人犯罪證據，有違證據法則。㈣告訴人就所著之「皇家運民曆」向來主張係編輯著作，原判決認係語文著作，並未說明理由，有判決理由不備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人周證霖於偵查
中之證詞、證人乙○○於第一審之證詞、東祐行銷有限公司（業經判處罪刑確定）變更登記表、皇家運民曆、十二生肖開運招財農民曆等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人意圖銷售擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑（處有期徒刑一年；減為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日）之判決，同時諭知上訴人緩刑二年，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認本件之犯罪事實，辯稱：農民曆係歷朝先知先人依黃帝建國為甲子年起運，並依十天干十二地支配合太陰曆由各朝曆官編纂而成，是先人先知先覺智慧而成之公共書籍，為人人均可使用之公共財產。並係著作權法第九條第一項第三款所稱之時曆。告訴人就上開內容部分，並不具原創性，所著皇家運民曆即非著作權法所保護之語文著作。又上訴人與告訴人均係參照林先知之通書而編成，兩者自然有所雷同，上訴人並未抄襲告訴人所著；告訴人之告訴亦不合法云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第二百三十二條定有明文。其中所稱之犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人，在共有著作財產權之情形下，各該共有人所享有之著作財產權若遭他人侵害，則各共有人自均屬因犯罪行為直接受損害之人，而得單獨提出告訴。本件證人即告訴人業已敘明所著「皇家運民曆」中關於前揭八卦圖、選便吉課、每日宜忌及日出日沒時刻等內容為其個人所著，核與上開皇家運民曆封面及版權頁中均僅載明告訴人為著作人，其兄洪世明僅列名為發行人之情相符，告訴人所述，應屬事實。退步言之，縱使「皇家運民曆」乃告訴人與洪世明共同享有著作財產權，依上開說明，告訴人既屬著作財產權因犯罪行為而受損害之人，自仍得單獨提出告訴，上訴人認本件告訴人之告訴不合法云云，即非可採。另公訴意旨雖認告訴人所著「皇家運民曆」第三頁下方「春牛芒神服色」說明文字部分亦遭上訴人所抄襲重製，然查該段文字中關於芒神之身高、面容、衣著及所持柳枝部分，各家農民曆所載均屬相同，可徵該部分具有固定之推算方式，各家農民曆相異者，乃為最末一句芒神係「晚閒」或「早忙」立於牛「前邊」或「後右邊」、「前右邊」、「右邊」等兩處，其中告訴人與上訴人雖均係撰寫為「晚閒」，而異於其餘各家農民曆所撰寫之「早忙」，然就芒神站立方位部分，告訴人係認定為立於牛後右邊，上訴人係認定為立於牛前邊，此處二人即有不同，是在此段說明文字僅有兩處可供比照判斷之情形下，上訴人與告訴人既僅有一處相同；另一處則不同，實難逕認上訴人此部分亦係抄襲告訴人之上開農民曆，惟此部分與上開論罪部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決
之諭知，亦在判決理由內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白及證人周證霖、乙○○之證言，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡著作權法第六條第一項規定：「本法所稱著作，例示如下︰一、語文著作。二、音樂著作。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。五、攝影著作。六、圖形著作。七、視聽著作。八、錄音著作。九、建築著作。一○、電腦程式著作」。又資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響，同法第七條亦定有明文。原判決於理由內已說明：農民曆曆法及所含命理運勢之內容固有其基本概念或思想，如八卦、陰陽五行、天干地支等五術，並多係參照前人著作加以推衍而生。然除其中關於曆法及陰陽曆換算部分係依據萬年曆及天文台之天文星象觀測資料等公開資訊外，其餘就每日宜忌、選便吉課、八卦圖暨日出日沒時刻、沖煞方位等作為命理運勢、風水勘輿等推論基礎之資料部分，乃係各農民曆作者依據前人所著之基礎理論、原理原則配合當年度曆法情況及個人研讀領悟所得、觀察經驗推衍闡述而成。是依各該作者研習及參考書籍之多寡、領悟之程度、工作經驗之長短及知識程度之高低等，所形成之個人理念、見解及心得等當亦有不同。則縱參考相同之古代曆法、五術理論遺作編纂而成之著作，理應亦有所不同，此由卷附各該版本農民曆暨上訴人所提網路農民曆所收集之資料中，關於前揭每日宜忌、選便吉課、八卦圖及日出日沒時刻等內容，幾乎各該版本均或多或少有所差異，亦可明瞭。從而告訴人依據其個人之知識、經驗，本於前揭前人所闡述之基礎原理而撰寫本件著作，已含有其個人之創意、智慧之表達，具有一定之創作性，並非單純之時曆，當屬著作權法所定之語文著作，而受著作權法之保護（見原判決理由壹、二、㈡）。經核於法並無不合，並無上訴意旨㈣所指判決理由不備之違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁
回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日 Q
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