最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡建賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年六月二十五日第二審判決（九十八年度
上訴字第四七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三
年度偵字第一四六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯規定，分別論以上訴人共同連續販賣第一級毒品之罪（經適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑），量處有期徒刑九年；共同連續販賣第二級毒品之罪，量處有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑，暨定其應執行之刑，固非無見。
惟查：㈠犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為九十三年一月九日修正施行毒品危害防制條例第十七條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其陳述為真實者，方得為有罪之認定。原判決認定上訴人與黃金宏有原判決事實欄所示共同賣出第二級毒品甲基安非他命二次予程文賢；十次予謝金松；五次予蘇明課；三次予魏志旭之犯行，無非以證人即自稱向上訴人或黃金宏購買甲基安非他命供施用之程文賢、謝金松、蘇明課、魏志旭於警詢、檢察官訊問時或第一審之證詞，為其唯一論據（見原判決第八頁）。查原判決援引程文賢、謝金松、蘇明課、魏志旭所稱向上訴人或黃金宏購買甲基安非他命之時間，前後相隔不短，次數並非單一，又程文賢、謝金松、魏志旭於第一審俱證述未向上訴人或黃金宏購買甲基安非他命（見第一審卷二第一六五至一七四頁、第二三七至二四三頁、卷三第八六至九五頁），所陳購買甲基安非他命之情節，已見前後不一，則上述程文賢、謝金松、蘇明課、魏志旭有關其等向上訴人或黃金宏購買甲基安非他命之「時間」及「次數」之陳述，有無相當補強證據足資擔保其真實性？仍不無疑問。此攸關認定上訴人有無共同賣出甲基安非他命予程文賢、謝
金松、蘇明課、魏志旭及其次數，影響於上訴人之罪責，具有重要性，自應調查明白，並詳為說明其認定之理由。乃原審未能詳細調查，亦未逐一論述說明有何補強證據存在，即遽為完全不利於上訴人之認定，難謂適法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。查⑴原判決認定上訴人與黃金宏有原判決附表（下稱附表）三所示共同賣出甲基安非他命予綽號「關廟」之不詳姓名、年籍者等人之犯行，係以卷附帳簿之記載（見警卷第一八八至二二六頁），為其主要憑據（見原判決第六至八頁、第二三至二七頁）。但原判決已認定上訴人與黃金宏共同賣出之毒品，除甲基安非他命外，並包括第一級毒品海洛因；又上開帳簿同一記載方式之交易對象，顯然不限於附表三所示之「關廟」等人（以警卷第一八九頁為例，除「關廟」外，另包括「龍」、「居明」、「順」、「黑休旅車」、「岡山生」、「猴子」、「大胖」、「陌生人」、「生仔」、「海鮮」、「榮」等多人），原判決未說明其取捨證據之理由，即遽為認定附表三所示犯行均係賣出甲基安非他命，而非海洛因或其他物品（見原判決第六至八頁），已嫌速斷；又認定僅賣出甲基安非他命予附表三所示之「關廟」等人，而不及於帳簿同一記載方式之不屬附表三所示之人，採證標準不一，自非適法。⑵原判決係分別依憑上開帳簿之記載及卷附通訊監察錄音譯文之內容（見警卷第一一八至一五六頁），據以認定上訴人與黃金宏分別有附表三、四所示賣出甲基安非他命、海洛因之犯行（見原判決第七至十頁），然上開帳簿與通訊監察錄音譯文所指交易甲基安非他命或海洛因之對象，衡情不無重複之可能。原審未能詳為調查、勾稽，即遽認上訴人與黃金宏分別有附表三、四所示賣出甲基安非他命、海洛因之犯行，有欠允妥。⑶依卷附通訊監察錄音譯文之記載，上訴人（按即通訊監察錄音譯文所指之「小慈」）於九十三年七月十四日上午二時二十九分五秒，以門號0000000000行動電話，與不詳姓名、年籍者持用之門號0000000000行動電話為通話，其對話內容為：「（不詳姓名、年籍者）我要四千五」、「（上訴人）好，我叫少年過去」、「（不詳姓名、年籍者）在國小門口見面」（見警卷第一一一頁，即附表四編號十三）；上訴人於同年月九日中午十二時三十七分二秒，以門號0000000000行動電話，與不詳姓名、年籍者持用之門號0000000000行動電話為通話，其對話內容為：「（不詳姓名、年籍者）我現在身上七百元，讓我拿一次，不要緊啦，不然身上也不方便」、「（上訴人）七百，好啦，你過來」、
「（不詳姓名、年籍者）你在大湖那裏嘛」、「（上訴人）是啦」（見警卷第一四０、一四一頁，即附表四編號十七）；黃金宏（按即通訊監察錄音譯文記載之「老三」）於同年月九日下午五時十四分二十四秒，以門號0000000000行動電話，與上訴人持用之門號0000000000行動電話為通話，其對話內容為：「（黃金宏）你在那裹」、「（上訴人）我在電信局」、「（黃金宏）『大胖仔』三千，你有沒有作到」、「（上訴人）『大胖仔』要五千」、「（黃金宏）那你不過來」、「（上訴人）我約他在這裏『相等』（台語）」、「（黃金宏）那你過來十一樓這裏比較快」、「（上訴人）你現在在那裏」、「（黃金宏）我在十一樓這裏」（見警卷第一五一頁，即附表四編號十八）；黃金宏於同年月九日下午五時四十一分二十三秒，以門號0000000000行動電話，與不詳姓名、年籍者持用之門號0000000000行動電話為通話，其對話內容為：「（不詳姓名、年籍者）你等一下，我朋友要你跑一趟，看你要不要」、「（黃金宏）多少」、「（不詳姓名、年籍者）喂，『老三』是嘛，我是那天那個，你記得嘛」、「（黃金宏）是」、「（不詳姓名、年籍者）我叫他拿『半仔』，他可能聽錯了，給你拿『五』」、「（黃金宏）好啦」、「（不詳姓名、年籍者）麻煩你再跑一趟」、「（黃金宏）同樣要拿『二分半』嘛」、「（不詳姓名、年籍者）什麼」、「（黃金宏）要拿七千就對了嘛」、「（不詳姓名、年籍者）是」、「（黃金宏）好，我到了再打電話給他」、「（不詳姓名、年籍者）好，麻煩你」（見警卷第一五三頁，即附表四編號十九）；黃金宏於同年月九日下午六時二十六分五十二秒，以門號0000000000行動電話，與不詳姓名、年籍者持用之門號0000000000行動電話為通話，其對話內容為：「（不詳姓名、年籍者）喂，你還在高雄是嘛」、「（黃金宏）我剛忙完，剛要下去」、「（不詳姓名、年籍者）他要二千，你也要幫他送下來是嘛」、「（黃金宏）他哪有說二千」、「（不詳姓名、年籍者）他不是向你說要『二千』」、「（黃金宏）他不是說要『二分半』嘛」、「（不詳姓名、年籍者）我向他問清楚一下」、「（黃金宏）許大哥你向他問清楚」、「（不詳姓名、年籍者）好」（見警卷第一五四頁，即附表四編號二十）。則上訴人與黃金宏彼此間，或其等與不詳姓名、年籍者之對話，似均未言及雙方交易之毒品究係甲基安非他命或海洛因，能否僅憑上述通訊監察錄音內容，即遽認上訴人於附表四編號十三、十七至二十所示之犯行，均係賣出甲基安非他命？又附表四編號十九、二十所示通訊監察錄音內容（見警卷一五三、一五四頁），黃金宏與不詳姓名、年籍者為通話，均係持用相同門號之行動電話，通話時間相當接近，通話內容又具有連貫
性，是否係談論同一筆交易？又雙方似仍在討論交易之數量及價錢，未有確定結論，有關買賣甲基安非他命（或海洛因）之數量及價錢，已否互相同意？實際有無交付？俱不無疑問。因攸關認定上訴人應成立之罪名，與上訴人之利益難謂無重大關係，應有調查明白之必要。乃原審未遑深入研求，亦未說明所憑之理由，即遽認附表四編號十三、十七至二十所示之犯行，上訴人與黃金宏均係共同賣出甲基安非他命，而非海洛因；附表四編號十九、二十係不同之犯行，又已賣出，仍嫌速斷，難認適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決援引執行通訊監察取得之內容，資為認定上訴人犯罪事實之證據，並未說明其是否依法取得及有無證據能力；原判決理由說明附表一編號三至五、八、九、十三、附表二編號八、九、十二所示之物，均係黃金宏或上訴人所有，供犯販賣第一級、第二級毒品罪所用或預備之物，分別依毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款之規定，據以宣告沒收（見原判決第十六、十七頁），但事實欄未為同一之認定；原判決認定附表四編號一所示犯行，黃金宏係持用門號0000000000行動電話，作為販賣第一級毒品之聯絡工具，卻未認定該門號行動電話是否為黃金宏所有，亦未說明應否宣告沒收，案經發回，均併請注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十六 日 Ａ