貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,98年度,5147號
TPSM,98,台上,5147,20090910

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一四七號
上　 訴　 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告　甲 ○ ○
　　　　　　　乙 ○ ○
　　　　　　　丙 ○ ○
　　　　　　　丁 ○ ○
上 列　一 人
選 任辯護 人　陳中堅律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十七年七月二十二日第二審更審判決（九十六年度
重上更㈤字第一九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八
十五年度偵字第三二００、三四０六、三五三二、四０００、四
九一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判均論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處丙○○共同受公務機關委託承辦公務之人，對於主管之事務，直接圖利罪刑；另論處丁○○共同犯隱匿公務員職務上掌管之文書罪刑，並於理由內說明丁○○被訴與甲○○、乙○○、丙○○共同犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員直接圖利罪嫌部分，不成立犯罪，因檢察官以之與上開論罪部分依牽連犯裁判上一罪關係起訴，乃對之不另為無罪諭知。固均非無見。
惟查：㈠被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知免訴之判決，是被告行為後，倘關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。而民國九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，為結果犯，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，「因而獲得不法利益」為要件。依原判決認定之事實，案發當時分別任職雲林縣褒忠鄉鄉長之甲○○、該鄉公所秘書乙○○與受委託負責該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程設計、規劃、監造之定和工程顧問有限公司（下稱定和公司）實際負責人丙○○共同明知違背法令，而以限制規格標之方式，以及丙○○於丁



○○借用東霸營造有限公司（下稱東霸公司）名義標得該工程後，以抽換台灣鼎磊企業股份有限公司（下稱鼎磊公司）所提供之器材規範資料圖說之方法，而圖利於丁○○之不法利益雖達新台幣（下同）一千九百四十四萬一千四百七十八元。然本案因遭即時查獲，丁○○僅取得三期工程款五千六百十九萬五千零七元，尚有餘額一千九百四十九萬九千七百六十五元未付，保存於前台灣省政府環境保護處，尚未逾林壽山所評估最低獲利之底限六千二百零四萬二千元，故未實際獲得其所欲圖得之利益等情。並於理由內為相同意旨之說明，而認對此項不法圖利金額，無從宣告沒收、追繳（見原判決第十七、二十九頁）。如果無誤，則甲○○、乙○○與丙○○縱有不法圖利行為，因其等圖利對象丁○○實際既未獲得利益，應無成立上開修正貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪可言，亦不生新舊法比較之問題。乃原判決於理由內復說明甲○○、乙○○與丙○○於行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日分別經修正公布，比較結果，以行為時之舊法對渠等為有利。其中八十一年七月十七日公布及八十五年十月二十三日（即中間時法）修正公布之第六條第一項規定，其主刑相同，因前者規定「得併科新台幣一百萬元以下罰金」，後者規定「得併科新台幣三千萬元以下罰金」，另九十年十一月七日修正後該條款之法定刑與修正前相同。比較上開新、舊法，自以八十一年七月十七日公布舊法之法定刑最低。雖九十年十一月七日修正之新法規定須「明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益」為要件，其構成要件較為嚴格，然甲○○、乙○○、丙○○三人所為，依上開新、舊法規定，均成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。經比較舊法、中間法與新法結果，以八十一年七月十七日之舊法最有利於甲○○、乙○○、丙○○，自應適用該次修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定（見原判決第二十四、二十五頁）。是此項論斷理由已與上開認定事實及理由之論敘，前後不相一致，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定丁○○於標得上開褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程前，因鼎磊公司提供之「滲出廢污水處理設備器材」在其投標前索價二千二百萬元，丙○○向其介紹今專企業有限公司（下稱今專公司）之同一規格滲出廢污水處理設備器材僅須一千七百八十萬元，僅其中粗條形攔污柵、污物殘渣籃、流量比例控制堰、調整循環混勻器、蒸器鍋爐設備、加熱脫氣槽、靜態管中攪拌器、氣液污泥分離器、真空除氣槽、真空抽氣機、曝氣鼓風機、微細泡散氣器、刮泥設備、加藥機、藥品攪拌機十五種規範規格不盡相同。丁○○與丙○○為再牟取更多不法利益，遂另共同基於隱匿公文書之犯意聯絡，丁○○先於八十四年七月底即已取得今專公司所寄送之全部工程資料圖



說，再於丁○○得標之翌日即八十四年八月五日，由丁○○以製作合約書須影印資料為詞，前往雲林縣褒忠鄉公所秘書室，向不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，再趁機將原先鼎磊公司所提供之器材規範資料圖說，予以抽換隱匿，換成今專公司之上開器材規格之資料圖說，並加以影印後郵寄予丙○○，之後丁○○並據之與褒忠鄉公所簽訂工程合約書，使之可依今專公司提供之器材施工，而增加價差四百二十萬元之不法利益等情。依此，原判決事實對丙○○此部分所為，主觀上有否圖利犯意，以及渠如何為明知違背法令各節，既未加認定記載，亦未認定所為此部分圖利犯行係與甲○○、乙○○共同所為，而與渠先前明知違背法令與甲○○、乙○○共同以限制規格標方式，圖利丁○○之犯行，係基於單一接續犯意所為。乃原判決於論罪理由內謂甲○○、乙○○、丙○○所為共同直接圖利部分，係犯八十一年七月十七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。公訴人認此部分有連續犯關係云云，惟本件工程為整體，在全部完工前無從分割，其領取之工程款亦無法特定何一部分為圖利所得，故行為人主觀上應係基於一次圖利之「接續犯意」，而非基於多次圖利之概括犯意，自非連續犯等語（見原判決第二十三頁）。原判決似認甲○○、乙○○就丙○○上開抽換鼎磊公司所提供器材規範資料圖說，使丁○○得以增加價差四百二十萬元之不法利益，亦共同涉犯圖利罪。渠等先後所為圖利犯行係基於單一接續犯意所為，為接續犯。致此項理由論敘要與該部分事實認定，亦不相符，同有判決理由矛盾之違誤。㈢依原判決上開認定之事實，丁○○與丙○○為再牟取更多不法利益，乃基於隱匿公文書之犯意聯絡，由丁○○以製作合約書須影印資料為詞，向雲林縣褒忠鄉公所秘書室不知情之工友林梅月借得全部工程資料圖說，趁機將原先鼎磊公司所提供器材規範之資料圖說，予以抽換隱匿，換成今專公司之器材規格之資料圖說等情，理由內並認丙○○、丁○○二人此部分所為應成立刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管文書罪。然丁○○所抽換隱匿者，既為鼎磊公司所提供器材規範之資料圖說，似屬私文書性質。原判決對此並未說明其何以係屬「公文書」之認定憑據及得心證之理由，尚嫌理由不備。又證人林梅月於偵查及第一審到庭結證，已否認案發當時伊有保管褒忠鄉公所秘書室放置公文鐵櫃之鑰匙，且稱伊並未經手將該鄉公所垃圾衛生掩埋場工程投標之相關資料借予他人等語（見三二００號偵㈡卷第一六九、一七０頁、一審卷㈢第九十四頁、卷㈣第九至十一頁）。則原判決所為上開事實認定要與林梅月之供證，不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣原判決事實認定八十四年八月四日，褒忠鄉公所辦理該鄉垃圾衛生掩埋場工程開標，僅有九家廠商參與競標，開標時，係由丙○○負責審核「規



格封中裝入設備器材之技術資料圖說並按順序裝訂成冊」之規格標，丁○○於投標時已告知丙○○所借用參與競標之東霸公司、聯統營造股份有限公司（下稱聯統公司）、康益營造有限公司（下稱康益公司）及瑞山營造事業有限公司（下稱瑞山公司）四家廠商名稱，及其中瑞山公司係「備胎」性質，目的在防範倘因上級單位介入取消規格標限制，或有其他廠商可取得相同規格之技術資料圖說，即由該公司以投標金額六千二百零四萬二千元（該金額為丁○○自行評估可獲利之底限）與他廠商競標，否則認定瑞山公司規格不符。丙○○乃指示不知情之定和公司主任技師林傳鐙及職員張其安先形式上審查投標廠商規格標之分項，繼由丙○○實質認定僅東霸公司、聯統公司、康益公司三家規格符合，並由東霸公司以七千七百二十八萬三千四百七十八元得標（底價為七千七百五十五萬元，僅低於底價二十六萬六千五百二十二元，聯統公司之投標金額為七千九百五十四萬五千七百十七元，康益公司投標金額為八千零一十二萬五千二百三十九元），而同為投標之丁元營造有限公司（下稱丁元公司，投標金額為四千七百六十萬元）等廠商之投摽，卻因甲○○、乙○○、丙○○、丁○○事前之謀議，以規格標限制其資格，即由丙○○利用職權認定規格不符，無法標得該項工程，而使丁○○以此方法圖得之不法利益達一千五百二十四萬一千四百七十八元（以東霸公司之得標價減去瑞山公司之投標金額，即丁○○自行評估可獲利之底限）等情。理由內並以丁○○借用東霸公司名義，以七千七百二十八萬三千四百七十八元之金額標得本件工程，其規格係丙○○所提供之鼎磊公司特殊規格，而丁元公司雖以四千七百六十萬元參與投標，然於開規格標時，即因規格不符而遭淘汰，則其參與投標時所附規格、型錄是否與鼎磊公司提供予丙○○之規格、型錄相同或同等級，尚有疑義。故若未限制規格，丁元公司之投摽金額為四千七百六十萬元，即有可能得標。而該公司所附規格、型錄既與鼎磊公司之規格、型錄不同，其價格即有不同，自難據此金額，作為認定本件不法利益之標準。因丁○○供稱瑞山公司所為投標金額六千二百零四萬二千元，係渠自行評估可獲利之底限，基於證據有疑，應對被告為有利認定之原則，自以此金額作為本件不法利益之認定標準較為妥適，因認東霸公司超出瑞山公司一千五百二十四萬一千四百七十八元之得標，此部分有不法利益存在（見原判決第十六、十七頁）。然甲○○、乙○○與丙○○明知違背法令，為不法圖利丁○○，而以限制規格標之方式，使丁○○所借用東霸公司，以七千七百二十八萬三千四百七十八元標得本件垃圾衛生掩埋場工程，其不法圖利所得之計算，自應以該得標金額將工程所需成本、稅捐等支出，加上合理利潤後，予以扣除。而丁○○借用瑞山公司名義參與投標之金額，既係其自行



評估可獲利之底限，其是否符合上開圖利金額之計算，既乏證據足佐，且所謂渠自行評估之獲利底限，其利潤究竟若干，是否在該類工程一般合理範圍內？亦滋生疑義。原判決對此未加調查、釐清，徒以上情，依丁○○所借用陪標之瑞山公司之投標金額，作為計算甲○○、乙○○與丙○○三人圖利丁○○金額之認定基準，自嫌速斷。觀諸證人即丁元公司實際負責人陳炳城於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）調查時，證稱該公司自八十年間成立後即從事垃圾掩埋場工程施工，經驗豐富，依其多年經驗，就本件褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程之預算單價分析估算，其工程成本及一切開支大約在四千多萬元，加上百分之五或六之合理利潤，故該公司係以四千八、九百萬餘元（實際投標金額為四千七百六十萬元），參與投標等語。另證人即松銘營造股份有限公司負責人陳德三於該調查站調查時，亦稱該公司曾承包虎尾鎮公所垃圾衛生掩埋場有關污水處理工程，並經評選為示範場。該公司有參與本件褒忠鄉公所垃圾衛生掩埋場工程之競標，然因該工程以限制規格方式綁標，致該公司因規格不符，而未能得標。依其多年工程經驗及本件工程預算書單價分析，其成本及一切開支約需四、五千萬元左右等語（見三二００號偵卷第八至九頁、第十頁正、背面）。似與丁○○以瑞山公司名義陪標，所自行評估獲利底限之投標金額六千二百零四萬二千元，均有相當差距。縱丁○○所使用「滲出廢污水處理設備器材」之規格，係鼎磊公司設計、規範，或與丁元公司所使用之規格、品牌及等級不同，價格亦不無出入，然二者之差異為何？仍非無從加以調查確認者，且事關甲○○、乙○○與丙○○本件圖利金額之計算，乃至影響渠等三人此部分犯罪成否之認定，自具調查必要性。原審對此未遑深入查證明白，遽以上開情由，為渠等圖利金額之計算認定，其證據調查職責仍嫌未盡。㈤貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要。丁○○於雲林縣調查站調查時供稱伊係於八十一年間認識定和公司負責人丙○○，八十二年底，何某因公司財務困難，陸續向伊借款週轉，但未拿取利息。伊當初所以會透過蘇色萍借牌參與褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程投標，係因該工程由定和公司負責規劃、設計，且有限制規格標，伊可以利用與丙○○之關係，事先準備有關投標資料，以順利得標。丙○○於發包前曾約略估計伊借牌標取



該工程之利潤，至少在得標金額百分之十五以上，因之伊所以想承攬該工程，一方面想藉此取回何某欠伊之債務，累計丙○○欠伊債務，在本件工程發包前，約有二、三百萬元，伊又知道丙○○另欠蘇色萍債務約三、四百萬元，伊因何某幫忙順利取得本件工程，二人雖尚未約定如何朋分工程利潤，何某僅表示等完工並領取尾款後，再一起結算。然渠順利承攬該工程後，為答謝丙○○幫忙，故將之前何某欠伊二、三百萬元債務所簽發，但一直未兌現之支票交還何某。另何某欠蘇色萍約三、四百萬元債務，其中一百萬元係伊領到該工程第二次估驗款後，經何某要求，乃代為清償等語。而丙○○於該調查站調查時，亦為與丁○○上開所供情節相若之供述，此並經蘇色萍於雲林縣調查站調查及偵查中證明屬實（見三四０六號偵卷第四頁背面、第五頁、第四十七頁正、背面、三二００號偵卷㈠第一０一頁、第二三七頁背面）。檢察官起訴書犯罪事實欄一，為此乃認丙○○因財務狀況欠佳，曾陸續向丁○○借款二百萬元及積欠蘇色萍三、四百萬元，無力清償，認有機可乘，竟與丁○○分別基於行、受賄之犯意，共謀以限制規格標（俗稱綁標）方式，協助丁○○取得該褒忠鄉垃圾衛生掩埋場工程，以謀取暴利，丁○○則免除丙○○所積欠之債務及代為清償對蘇色萍之欠款，以為報酬等情。而於證據並所犯法條欄四，認丙○○、丁○○此關於綁規格標部分所為，分別係犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第四款之違背職務收受賄賂罪及同條例第十條第一項（起訴書誤載為第一款）之行賄罪。而丙○○、丁○○與乙○○關於抽換規格（指丁○○得標後，抽換鼎磊公司提供之器材規範圖說）部分，均係牽連犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第一百三十八條之妨害職務上掌管文書物品罪嫌。而該起訴法條指丙○○所犯受賄與圖利罪，丁○○所犯行賄與圖利罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，請予分論併罰，自係分別指渠二人與甲○○、乙○○被訴共謀綁規格標及丁○○得標後，與丙○○、乙○○共謀抽換鼎磊公司提供之器材規範圖說，使丁○○牟得該價差利益而言（見一審卷㈠第五頁正、背面、第十一、十二頁）。則丙○○與丁○○關於藉由違法綁規格標方式，而分別為違背職務收受不正利益及行賄之犯罪事實，既經檢察官於起訴書犯罪事實欄敘及，自屬已經起訴。倘法院審理結果，認為渠二人就該同一被訴事實，其中被訴行、受賄罪嫌部分之犯罪不能證明，而分別論以圖利罪刑，自應僅於圖利罪之理由內，就其不能成立行、受賄罪之理由，加以說明為已足，要無對該二部分另為無罪諭知餘地。是原審法院於更審前判決（即八十七年度上訴字第一四０四號，見原審上訴卷㈢第一四一至一五０頁背面），認丙○○、丁○○二人上開被訴藉由綁標為違背職務收受不正利益及行賄犯罪，均屬不能證明，因檢察官以之



與論罪之圖利部分，係以數罪併罰起訴，乃對之均另為無罪之判決，並於主文欄內為該諭知，自屬贅餘，此部分縱經確定，亦不生確定判決之效力。原審失察，乃就丙○○、丁○○二人被訴藉由綁規格標，而分別為違背職務收受不正利益及行賄犯行之存否，以及乙○○被訴與丙○○、丁○○共同以抽換鼎磊公司提供之規範圖說資料，使丁○○牟得價差利益，涉犯圖利及刑法第一百三十八條罪之成否，均未於判決內，加以論斷說明，應有已受請求之事項，未予判決之違法。以上，或係檢察官及被告等四人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪及免訴部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪之規定，已於九十八年四月二十二日經修正公布，並於同年月二十四日起施行。案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　　十　　日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃　一　鑫
法官 張　春　福
法官 林　勤　純
法官 李　錦　樑
法官 陳　國　文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　　九　　月　 十七　 日 V