最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一二四號
上 訴 人 甲○○
乙○○（原名林清河）
丙○○
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年二月九日第二審判決（九十五年度上訴字第二一一四號，起
訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八九二八號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○（原名林清河）上訴意旨略稱：㈠、原判決以：「被告（上訴人，下同）甲○○、乙○○之共同選任辯護人聲請傳訊（證人）李坤民、陳秀雅、陳權照、陳正泰等人，以證明被告甲○○、乙○○販售扣案之菸酒為平行輸入之真品一節。然查被告甲○○、乙○○販賣扣押菸酒，行使偽造私文書之犯行，足堪認定，已詳前述，縱被告甲○○、乙○○如確與聲請傳喚之人有買賣菸酒之行為，亦對被告甲○○、乙○○前揭行使偽造私文書之犯行不生影響，是故被告甲○○、乙○○之所請，核無必要」等語。惟原判決係依據告訴人廠商之書面陳述，逕認甲○○、乙○○所販售之菸酒係仿冒品。但甲○○、乙○○所販賣之菸酒係購自李坤民、陳秀雅、陳權照、陳正泰等人，該菸酒是否為仿冒品尚在未定之天，實有訊問上開證人予以釐清之必要。原審認為無必要，有調查未盡及理由不備之違法。㈡、原判決以：「證人王定香於警詢中（按係在法務部調查局台北市調查處《下稱台北市調查處》詢問，下同）所為之陳述雖與其於偵查及原審（指第一審）審理時所述不符，但因證人王定香於偵查及原審（指第一審）審判中所述關於被告乙○○部分與事實不符，自以其在警詢時所言較可信，且其在警詢中所言亦為證明犯罪事實存在與否所必需。揆諸前開說明，證人王定香於警詢中所言自得為證據，而有證據能力」。惟乙○○於偵訊時供稱：「我已與她（指甲○○）離婚七、八年，她賣酒，我未參與也未投資」。而離婚後，乙○○為照顧子女仍然與甲○○常有往來，故證人即出租人簡志晃證述，見乙○○常出入甲○○租賃之處所
（即查獲仿冒酒之倉庫），實與常情無違。又乙○○原名林清河，於民國八十九年間參與籌備尚強國際有限公司，即未再從事菸酒之銷售，有乙○○提出之名片及身分證影本在卷可稽。原審置上開有利於乙○○之證據於不顧，且不採信王定香於偵、審中之證述，而引用王定香在警詢時之陳述，採為證據。但王定香在警詢時之陳述，何以具有「較可信之特別情況」，未於理由中詳細說明，亦有理由不備之違法。㈢、原判決事實認定：乙○○與甲○○共同販賣原判決附表（下稱附表）一至三所示之仿冒酒類，至於附表四至七之仿冒菸酒則係甲○○單獨販售。然原判決未敘述乙○○何以未參與實行販賣附表四至七之仿冒菸酒行為所憑之依據，有判決不載理由之違法。另原判決依據證人王定香、簡志晃之證述，認定乙○○與甲○○共同販賣附表一至三所示仿冒酒類之行為。但於論罪時，卻認為甲○○、乙○○共同販賣附表一至七之仿冒菸酒，應構成共同連續行使偽造私文書罪，亦有理由矛盾之違法。上訴人丙○○上訴意旨略稱：原判決理由已記載：「共同被告甲○○，經被告丙○○之選任辯護人聲請以證人身分詰問時證稱：伊於九十年九月下旬將台北市○○○道一二○巷三十八弄三十九號房屋轉租予丙○○云云，但對於丙○○有無交付租金一事，答稱『我忘了』，或『第一個月好像有給我』，對於有無簽訂轉租契約一事，亦稱『我好像有與他打合約』，均未明確答覆，其空言將房屋轉租予丙○○之證詞，不足為被告丙○○有利之認定」。但其後卻另謂：「被告丙○○及其選任辯護人聲請傳訊被告甲○○，以釐清伊與被告甲○○於台北市萬華區○○○道一二○巷三十八弄三十九號一樓及地下室之租約是否存在一節。查被告甲○○於九十年九月二十日簽約轉租該處予被告丙○○之租期自九十年十月一日起至九十一年九月三十日止，而被告甲○○與原出租人簡志晃之租期僅至九十一年三月三十一日止，此有租賃契約及公證書各一份附卷可稽，是被告甲○○之轉租期間顯然超過其承租期間，而與常情相違，且有證人簡志晃於原審（指第一審）證述明確，已如前述。被告丙○○及其選任辯護人之所請，核無必要，併予敘明」等語。關於丙○○聲請詰問甲○○部分，原審既於言詞辯論時，准許丙○○對共同被告甲○○以證人身分詰問，以釐清轉租關係是否存在，但又謂核無必要，予以駁回，有理由矛盾之違法云云（至於上訴人等其餘上訴意旨，即：關於違反商標法「仿冒品鑑定報告書」之證據能力，及偽造「振盟企業有限公司」之圓戳章等部分，則為對於違反商標法、偽造印章之指摘）。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七
七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○為乙○○之前配偶，二人有其事實欄一（即附表一至三）所載之犯行（下稱事實一）；甲○○有其事實欄二（即附表四至七）所載之犯行（下稱事實二）；甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄三所載之犯行（下稱事實三）等情。因而撤銷第一審判決，並依有利於上訴人等之行為時法，從一重改判論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人（均累犯）罪刑（牽連犯違反商標法、詐欺取財罪）；從一重改判論處丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（牽連犯頂替罪）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：前揭犯行，業據證人即前台灣省菸酒公賣局及被害人公司之人員劉益善、蔡儒儀、葉靜萍、陳立達、楊坤升、劉世傑等人於第一審到庭結證明確，並有附表一至七所示之物品、偽造之商標及偽造商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容之標籤（均私文書）、偽造「振盟企業有限公司」名義之收據（私文書）等附卷可稽。上訴人等雖否認犯罪，甲○○辯稱其販入之菸酒均有發票、進貨單，未偽造私文書，台北市調查處人員於九十年九月二十八日在台北市萬華區○○○道一二○巷三十八弄三十九號查獲部分，係丙○○之貨物，與伊無關。乙○○辯稱，與甲○○離婚後即未再與甲○○共同販賣酒類，甲○○之行為，與伊無關。丙○○辯稱，伊向甲○○轉租台北市萬華區○○○道一二○巷三十八弄三十九號倉庫，並向不詳姓名者販入酒類，未及賣出即被查獲，未偽造「振盟企業有限公司」名義之收據云云。然而：⑴甲○○、乙○○自八十八年間起，在台北市○○區○○街六十九號及六十九之一號經營販賣酒類之商店，並自八十九年四月一日起，租用台北市萬華區○○○道一二○巷三十八弄三十九號一樓及地下室，作為存放酒類之倉庫，共同販賣仿冒金門酒廠實業有限公司等數家公司（詳如附表一至三所示）商標且其外包裝上貼有偽造各該酒類商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容標籤所產製之私酒予不特定人及在台北市○○路○段三一三巷十六號經營酒類買賣之王定香（甲○○之妹）等人，嗣經台北市調查處人員於九十年九月二十八日在前揭三址查獲，扣得附表一至三所示之物（即事實一部分）。甲○○、乙○○被查獲後，丙○○明知上情，為使甲○○、乙○○隱避而出面頂替，竟製作內容不實之倉庫租賃（轉租）契約書，及共同偽造「振盟企業有限公司」名義之收據二紙，佯稱在台北市萬華區○○○道一二○巷三十八弄三十九號倉庫被查獲附表三之物品，係丙○○所販入，屬於丙○○所有，並於九十年十一月十八日持該收據向台北市調查處行使（即事實三部分）。甲○○於九十年九月二十八日被查獲後，另租用台
北市○○區○○街六十六巷四之一號一樓作為存放酒類之倉庫，且變更店名，而仍在台北市○○區○○街六十九號及六十九之一號連續販賣仿冒英商起瓦士兄弟有限公司等多家公司（詳如附表四至七所示）商標且其外包裝上貼有偽造各該商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容標籤所產製之私酒、私菸予不特定人，再經警先後於九十一年九月十二日在上址商店、九十二年一月二十八日在上址商店、同日在上址倉庫、九十二年十一月十三日在上址商店查獲，扣得附表四至七所示之物（即事實二部分）等情。有附表一至七所示之物品扣案，及扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票、台北市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據、照片等附卷可稽。⑵扣案之物品，其中附表一至六所示之物均為酒類，附表七所示之物為菸類及酒類，其上均有仿冒之商標，外包裝上並貼有偽造各該商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容之標籤，業經證人關紹紳、劉旭東等人結證明確，並有真正之商標圖樣、商標註冊證、標籤等可資證明。各該商標、標籤分別載有該商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容，以表彰其來源（及廠商之信譽），自屬私文書。⑶除附表三即在艋舺大道倉庫被查獲者外，其餘之部分，甲○○已承認因「貪便宜」而向第三人販入非真正之「公司貨」，且於販入後已批發給妹妹王定香轉賣及零售給不特定人，僅辯稱是「平行貨」（見原審卷第一二三頁，偵緝字第五九八號卷第五十頁）。然而所謂「平行貨」，乃其卸責之託詞，依前揭證據顯示，扣案之菸酒及其商標、標籤，均非原廠之真品。⑷艋舺大道之倉庫，係乙○○出面與出租人談妥條件後，再以甲○○名義簽約，供為存放酒類之場所，租賃期間，乙○○常在該處進出，嗣經台北市調查處人員在該址查獲仿冒酒後，始聽甲○○說轉租給丙○○之事，但依原公證之租約，轉租時應先徵得出租人同意，然本件不曾同意轉租，業據出租人簡志晃結證在卷，甲○○、乙○○亦坦承上情無訛。又原租約之租期係至九十一年三月三十一日止，然所謂轉租之租約，其租期卻自九十年十月一日起至九十一年九月三十日止，已逾越其承租期間，顯與常情有違。且經對質結果，關於如何轉租一事，丙○○與甲○○之供述，明顯不一致，且對於關鍵性事項，均以「不記得」、「忘記了」等語搪塞，渠等所稱倉庫已轉租，乃虛妄之詞，不足採信。⑸丙○○雖提出「振盟企業有限公司」名義之收據二紙，欲證明在艋舺大道倉庫查扣之酒類，係其所販入。然丙○○非但不知出賣人之任何資料，且對於關鍵事項，亦以「忘了」一語帶過。再依收據上所蓋圓戳章之電話號碼0000000000號，向東信電訊股份有限公司調查結果，「該公司並未受理0000000000號行動電話之申辦作業，亦查無任何電話申請人之相關資料」，有該公司之覆函可查（另依圓戳章上所
載地址，查證結果，亦查無該址，見偵字第八九二八號卷第二十八頁）。此外，收據上所記載酒類之名稱、數量，復與被台北市調查處查獲者相若，足認該二紙收據，係為配合在艋舺大道倉庫被查扣之酒類而偽造（並搭配前揭不實之轉租契約），持以行使。⑹證人即甲○○之妹王定香在台北市調查處詢問時，已陳述：「（在台北市○○路○段三一三巷十六號查扣之）酒類均由林清河（即乙○○，下同）供貨，由我到林清河經營之供銷站（台北市○○區○○街六十九號、六十九之一號取貨）。……這八十八瓶酒類均係由林清河提供，但我對他提供的酒類是否為假酒我並不知情，因為他是我的姊夫，我想他不會賣假酒給我，而且我自己也不會辨識假酒」。足徵乙○○確與甲○○共同在艋舺大道租用倉庫存放仿冒酒，並共同在雙和街之店面，販賣仿冒酒（即事實一部分）。嗣王定香雖於審判中翻異前供，改稱在其店內扣案之酒類，係向甲○○及其他人販入，非向乙○○販入。但王定香於被查獲時，較少權衡利害得失或受他人之干預，其陳述較合於實情，況王定香於檢察官偵查中已陳述：「（在台北市調查處陳稱：我向林清河購酒時，他會開估價單給我）這話是我說的」（見偵字第八九二八號卷第九十三頁）。綜合上情，應以王定香在台北市調查處之陳述，較為可信，其嗣後翻供，乃迴護乙○○之詞，並不可採。因認甲○○、乙○○、丙○○分別有前揭犯行，而以上訴人等嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。甲○○、乙○○於原審雖聲請傳訊證人李坤民、陳秀雅、陳權照、陳正泰等人，以調查渠等所販售之菸酒是否為真品。原判決以：扣案如附表一至七所示之菸酒，其上均有仿冒之商標，外包裝上並貼有偽造各該商品名稱、內容成分、製造商、進口商等內容之標籤，業經證人關紹紳、劉旭東等人結證明確，並有真正之商標圖樣、商標註冊證、標籤等可資證明。甲○○、乙○○於共同販賣各該菸酒時，已行使其上偽造之私文書，無論甲○○、乙○○所販賣涉案之菸酒，是否從李坤民、陳秀雅、陳權照、陳正泰等人販入，均與甲○○、乙○○應成立行使偽造私文書罪之犯行不生影響，因認甲○○、乙○○聲請傳訊上開證人等，核無必要，已敘明其理由。此部分待
證事實，既已臻明瞭，而甲○○、乙○○所聲請調查之證據，復無從動搖原判決所確認之事實，即欠缺調查之必要性。原審未予調查，自與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同，不得任意指摘為違法。上訴意旨猶指稱：原審有調查未盡、理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前之九十二年七月二十四日繫屬於第一審法院之案件，而證人王定香在台北市調查處詢問時所為之陳述，係在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審之審判，復已依修正後刑事訴訟法之程序終結之，即不能任意指摘為違法。原判決關於此部分證據能力之敘述，雖未盡完足，但與判決之結果無影響。甲○○、乙○○就此部分之指摘，係誤解法律之規定，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。原判決未論罪科刑之部分，即無不利益之可言，自不得對此部分上訴。原判決事實認定，乙○○參與事實一即附表一至三所載之犯行，而與甲○○有共同正犯關係；至於事實二即附表四至七部分，則僅甲○○單獨為之，並未認定乙○○有參與此部分犯行。其中事實二即附表四至七部分，既未對乙○○論罪科刑，對之即無不利益之可言。乙○○上訴意旨以：原判決未敘述其何以未參與實行販賣附表四至七之仿冒菸酒行為所憑之依據，有判決不載理由之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決主文，對於甲○○、乙○○均論以「共同連續行使偽造私文書」罪，並在甲○○項下諭知沒收附表一至七所示之物（及事實三之圓戳、印文），在乙○○項下諭知沒收附表一至三所示之物（及事實三之圓戳、印文）。其宣示之主文，與事實所認定，甲○○、乙○○有事實一即附表一至三（及事實三）所載之犯行，甲○○另有事實二即附表四至七所載之犯行，悉相符
合。至於事實一、二部分，雖未於理由內就甲○○、乙○○之行為予以細分，分別論述其所犯罪名，而僅籠統記載附表一至七之行為，係觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（見原判決第十四頁第十一行至第十八行），而過於簡略，但上開瑕疵，與判決之結果無影響，且與理由矛盾之情形不同，即不能據為上訴第三審之理由。㈣、丙○○於原審聲請對共同被告甲○○依證人身分詰問，以釐清轉租關係是否存在。原審已依丙○○之聲請，命甲○○以證人身分依法具結、行交互詰問，並審酌證人甲○○之證述及丙○○之陳述，本於合理之心證，說明其取捨證據之理由。但其理由卻另謂：丙○○及其選任辯護人聲請訊問甲○○，以釐清轉租關係是否存在，因事證已臻明確「核無必要」云云，致前後不相適合，固有瑕疵。但該項訴訟程序之違誤，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於行使偽造私文書部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件甲○○、乙○○被訴違反商標法、詐欺取財部分，原審係論以修正前商標法第六十三條及刑法第三百三十九條第一項之罪。丙○○被訴頂替部分，原審係論以刑法第一百六十四條第二項之罪，並均認分別與行使偽造私文書罪有牽連犯關係，均依修正前刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。至於上訴人等共同偽造「振盟企業有限公司」之圓戳章，觸犯刑法第二百十七條第一項之罪部分，該偽造印章行為，為偽造私文書之階段行為（偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收），不另論罪。而修正前商標法第六十三條及刑法第三百三十九條第一項、第一百六十四條第二項、第二百十七條第一項之罪，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人等對於行使偽造私文書部分之上訴為不合法，無從為實
體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之違反商標法、詐欺取財、頂替、偽造印章部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。至於上訴人等之行為，如合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑要件時，得由檢察官或上訴人等聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十四 日 Ｅ
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