最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五一００號
上 訴 人 甲○○
5樓
選任辯護人 許華雄律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
號（另案在台灣台北監獄執行）
上 列一 人
選任辯護人 林達傑律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路277巷37號
（在押）
選任辯護人 林禮模律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年六月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一二三四號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第二０六三
、二一一七、二二九九、二三九六號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○偽證及丁○○、丙○○、乙○○三人殺人暨上開四人 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○四人上開部分犯行明確，因而撤銷第一審關於殺人及甲○○未經許可，寄藏手槍部分之科刑判決，改判均論處乙○○、丙○○、丁○○共同殺人（丙○○、丁○○皆累犯）罪刑（處乙○○有期徒刑十年四月，丙○○有期徒刑十五年，丁○○有期徒刑十九年）；論處甲○○未經許可，寄藏手槍罪刑。另維持第一審論處丁○○、乙○○、丙○○共同未經許可，持有手槍罪刑（丁○○、丙○○均累犯）之判決；論處甲○○證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供後具結，而為虛偽陳述罪刑之判決，駁回其等四人關於上開部分在第二審之上訴。已綜核全
部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就乙○○所辯：其僅負責開車，不知丁○○、丙○○持有槍枝，並開槍射擊被害人；丙○○辯稱：伊僅係情義相挺，開槍助勢，無殺人故意，開槍射擊之方向，不會打到被害人；丁○○辯謂：其係持槍隨手對地面射擊，未瞄準被害人，並無殺人故意等語各節。分別認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無違法情形存在。丁○○、乙○○、丙○○等三人上訴意旨仍執前詞置辯，均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。另原判決以警方於甲○○攜槍投案前，早將其列為偵查對象之一，僅未確知究係何人開槍，開槍後由何人保管槍枝，因警員已有確切根據，懷疑甲○○即為案發後保管槍枝之人，則甲○○持槍投案之行為，不符刑法第六十二條自首之規定。已依卷內證據資料，詳予說明其認定之理由。而原判決既認其行為與自首之規定尚不相符，則其持槍投案之經過情形，既非犯罪事實，亦與論罪科刑無關，依刑事訴訟法第三百零八條規定，自毋庸於事實欄內記載，要無違法可言。又現行刑法已無牽連犯之規定，且原判決係認定甲○○於民國九十七年四月二十九日在基隆市○○區○○路六十一號「世昌修車廠」受丁○○等人之託寄藏原判決附表所示之槍、彈，迨同年五月十一日始意圖使真正犯罪人丙○○得以隱避，攜帶上開槍、彈向警方投案，並佯稱係其開槍射擊戊○○等人，而頂替丙○○之犯罪，嗣在同日於檢察官偵訊時，另就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，並供後具結。甲○○所犯三罪間，因寄藏槍、彈已獨立構成犯罪後，方另起意頂替犯罪，且與嗣後偽證犯罪行為，並無局部行為同一之情形，難認係一行為之想像競合犯，所為復在刑法修正後，更無刑法修正前牽連犯之適用。甲○○上訴意旨謂：原判決未依自首規定減輕其刑，尚有違誤；且事實欄未記載甲○○如何持槍向警方投案之經過，理由不備；而其所犯偽證罪與寄藏手槍罪間有牽連犯之關係，應從一重處斷云云。係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，或係誤解法律所為爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再乙○○於第一審審理時經審判長訊以：「對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見」時，答以：「只對教唆頂替部分不認罪外，其他都認罪」，有審判筆錄可按。原判決執此認乙○○確曾坦承殺人及未經許可持有槍、彈之事實，難謂無據。乙○○上訴意旨以其自始否認犯罪，原判決卻認其曾坦承犯行，有認定事實與卷內資料不符之違誤等語，係未依卷內證據資料所為指摘，亦非適法。而同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言，乃法院取捨證據法理上之當然結果，雖未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，倘於判決本旨並無任何影響時
，此判決不備理由之單純訴訟程序瑕疵，依法自不得執為第三審上訴理由。原判決依憑乙○○及共同正犯丁○○、丙○○於第一審審理時之供述暨卷內其他證據資料，依證據法則，本於自由心證，詳敘其取捨認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法。況本件係共同正犯丁○○、丙○○於第一審審理時，坦供與乙○○有上開殺人及未經許可持有槍、彈之事實，則原判決本於職權之行使，未採上開證人於警詢及檢察官偵查中有利乙○○之陳述，縱未於理由內說明捨棄不採之理由，但於判決本旨尚不生影響。另原判決既認定乙○○僅負責駕車，搭載丁○○、丙○○分持手槍射擊，其本人並未持槍射擊，則卷附內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書所記載：「乙○○於測前會談否認在基隆署立醫院前開槍，經測試結果無不實反應」等語，尚不足為乙○○有利之認定。原判決漏未說明捨棄不採之理由，然此訴訟程序之瑕疵，亦於判決本旨尚無影響。乙○○上訴意旨執上開事項而為指摘，要非合法。又丁○○係因殺人罪經原審諭知禠奪公權十年，其另維持第一審判決論處未經許可持有手槍罪刑部分，則無禠奪公權之宣告。因丁○○並未經宣告多數禠奪公權，自無定其應執行刑之問題。原判決於主文第十項，就丁○○撤銷改判之殺人部分與駁回上訴之未經許可持有手槍部分所處之刑，除諭知應執行有期徒刑二十三年六月外，另所記載褫奪公權「六年」部分，應係顯然之文字誤植，並不影響於全案情節與判決之本旨，已由原審依司法院釋字第四三號解釋以裁定更正，自不得據為適法之第三審上訴理由。再原判決依憑證人戊○○、庚○○及己○○三人之證述認定丁○○、丙○○持槍「射擊前」，被害人己○○、戊○○、吳道乾及庚○○四人係依序坐在急診室門口左側花圃上聊天，難謂有認定事實未依證據之違法，亦無再行傳喚證人即在現場與吳道乾聊天之戊○○、庚○○及己○○三人到庭說明槍擊過程之必要；另依法務部法醫研究所覆函認死者吳道乾「中彈時」之位置、身體姿勢、站立角度不詳，僅能認定死者係遭丙○○、丁○○中之一人所持槍枝射殺，惟無法確認究係遭何槍枝射殺。因「射擊前」「中彈時」尚有時間上之差異，難謂理由之敘述有何矛盾之處，丙○○上訴意旨執此而為指摘，亦非合法。按刑法犯罪意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決以丙○○知悉丁○○與戊○○前已有仇怨，於丁○○詢問是否「相挺」之際，明示同意，並持制式手槍朝有人站立之醫院停車場射擊；乙○○則於知悉丁○○、丙○○分持制式槍枝，準備尋仇而在醫院急診室前開槍之際，明示願意負責開車，其本意顯係方便原車輛駕駛人丁○○為射擊行為，其三人就上開持有槍、彈及殺人
之行為，已有犯意聯絡及行為分擔。而乙○○雖未親自持槍朝被害人等射擊，惟其與丁○○、丙○○各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，而達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果負責。又計程車司機段國強、陳德一當時係與戊○○等人同在急診室門口附近，丁○○、丙○○、乙○○等三人預見彼等於倉促間射擊，流彈亦足以致命，猶不顧段國強、陳德一性命安危，執意開槍射擊，其等就此部分，自具有殺人之不確定故意，亦於理由內詳予闡析論敘。其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨仍執前詞謂：上開證據均不足認定其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，其等對計程車司機無殺人故意云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，就丁○○、丙○○犯罪動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，而分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。丁○○、丙○○上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非適法之第三審上訴理由。至上訴人等四人上開部分之其餘上訴意旨，俱對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件關於上開部分之上訴俱不合違背法律上之程式，予以駁回。
二、乙○○、丙○○偽證部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決維持第一審分別論處乙○○、丙○○證人於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供後具結，而為虛偽陳述罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。乙○○、丙○○不服該部分之判決，分別於九十八年六月二十六日及同年月二十九日提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等該部分上訴自非合法，應予駁回。
三、甲○○頂替部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決維持第一審論處甲○○意圖使犯人隱避而頂替罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核該罪屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十四 日 Ｑ