最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝清福律師
黃雅羚律師
許進德律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字
第三五一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度
核退偵字第七三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○因與游輝廷之長輩游象賢發生紛爭，而與呂天松及綽號「莊仔」之成年男子，共同基於未經許可持有具有殺傷力之手槍及子彈及恐嚇之犯意，於民國九十三年八月九日上午十一時四分許，由上訴人以行動電話與呂天松聯絡，相約在台北縣中和市○○路○道三號公路橋下見面後，上訴人即將前於不詳時、地取得持有具殺傷力之美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.25吋制式子彈三顆交予呂天松，並指示呂天松於當日下午與綽號「莊仔」者聯繫碰面，將該等槍、彈交予綽號「莊仔」者，及引領其至台北縣中和市○○路四十八號，即游輝廷服務處開槍示警。嗣綽號「莊仔」者於同日下午三時許，以電話與呂天松相約在台北縣中和市○○路○道三號公路橋下碰面後，呂天松即將上開手槍及子彈交與綽號「莊仔」者，呂天松旋即駕駛自小客車在前，綽號「莊仔」者騎乘機車在後尾隨，呂天松嗣停車並指示綽號「莊仔」者，其開槍目標即係游輝廷服務處等情，綽號「莊仔」者隨即至上址朝鋁門上方射擊二槍，致該鋁門窗玻璃破碎（毀損部分未據告訴），而以加害生命之事恐嚇游輝廷，使其心生畏懼而致生危害於安全。綽號「莊仔」者於將手槍及子彈一顆交還與呂天松後即離去，呂天松於同日晚間至台北縣中和市○○路三一八號即上訴人住處，將該手槍及子彈一顆交還上訴人。嗣呂天松於同年八月三十日晚上十一時十五分許，以電話向上訴人表明欲取回上開手槍及子彈，呂天松即於其後一、二日前往上訴人住處，向上訴人拿取上開手槍及子彈後，持至台北縣中和市○○街二十六號四樓至五樓樓梯間電池回收筒內藏放。嗣呂天松於九十三年十月一日下午二時二十分許，在台北縣中和市○○路三十號為警查獲，呂天松並帶同警方前往上址樓梯間取出上開手槍及子彈，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人持有手槍部分之判決，就該部分改判論處上訴人共同未經許可，持有手
槍罪刑；維持第一審關於論處上訴人共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條固定有明文。然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事追訴或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決有罪或無罪確定，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險者，自不容其再拒絕證言而犧牲真相之發現，或侵害被告對證人之對質詰問權。原判決於理由欄說明：呂天松於原審審理時拒絕作證，經審酌其於第一審已作證甚詳，且於原審多次準備程序及審理時，就其如原判決事實欄所載之共同犯行，並無重大矛盾供述，因認其拒絕證言，揆諸刑事訴訟法第一百八十一條規定，洵屬有據，而不再進行交互詰問，並依其先前所證述情節，認定如前（原判決第六頁第二十四至二十九行）等情。然第一審就呂天松被訴本案犯行部分，於九十五年七月十八日，以九十三年度訴字第二三四九號刑事判決，判處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，呂天松不服第一審判決向原審提起第二審上訴。而稽諸原審九十六年一月二十四日審判筆錄之記載，呂天松先向原審表示請求撤回上訴，並填具撤回上訴書附卷後，審判長始向呂天松諭知：「證人有刑事訴訟法第一百八十一條之情形，得拒絕證言，如不拒絕則須具結」，呂天松答稱：「我不願作證……」（原審卷第一四八頁背面）；而上訴人之原審辯護人則稱：「證人不可以拒絕作證，……」（原審卷第一四九頁）等情，苟俱屬無訛。則呂天松與上訴人共同為本件犯行部分，是否已因呂天松撤回關於其部分之上訴而已判決確定？而苟呂天松與上訴人共同為本件犯行部分，業因呂天松撤回關於其部分之上訴而已判決確定，則呂天松或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人，是否會因呂天松之陳述而受刑事追訴或處罰之危險，即尚非全無疑義，仍待調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查斟酌，逕認呂天松拒絕證言合乎刑事訴訟法第一百八十一條之規定，致上訴意旨得據以指摘，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，遽行判決，難昭折服。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之
證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。另未經許可持有槍枝、子彈另犯他罪，其持有槍枝、子彈與另犯他罪之間，具有如何之法律關係，應視持有之初是否有持之犯該罪之意圖為斷，如有該意圖，則兩罪之間，即屬修正刪除前刑法第五十五條之牽連犯；倘持有之初並無犯該罪之意，其後始另行起意執持該槍另犯他罪，因持有槍枝、子彈之初已獨立構成犯罪，嗣後起意另犯他罪，則應依刑法第五十條併合處罰。原判決於事實欄僅泛載：上訴人將「前於不詳時地取得持有」如原判決事實欄所載具殺傷力之手槍及子彈交與呂天松（原判決第二頁第七至十行）等情，其就上訴人究於何時及自何處取得持有上開手槍及子彈？上訴人於取得持有上開手槍及子彈之初，究有無供犯恐嚇危害安全罪之意圖？抑係上訴人取得持有上開手槍及子彈之後，始另行起意為恐嚇危害安全之犯行等情？於事實欄俱未詳予認定記載，理由亦未詳予說明，無從據以判斷其依數罪併罰之規定，分別論處上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑；共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑，是否適法，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載。乃原判決就上情未詳予調查研求，其於事實欄或另又記載：嗣呂天松於九十三年八月三十日晚上十一時十五分許，以電話向上訴人表明欲「取回」上開手槍及子彈，呂天松於其後一、二日前往上訴人住處，向上訴人拿取上開手槍及子彈後，持至台北縣中和市○○街二十六號四樓至五樓樓梯間電池回收筒內藏放（原判決第三頁第二至六行）等情，似又認定上開手槍及子彈之來源係呂天松，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決維持第一審關於論處上訴人共同以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全罪刑部分之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴第三審法院之案件。然其與原判決關於諭知上訴人共同未經許可，持有手槍罪刑部分，是否具有牽連犯裁判上一罪之關係，其事實與適用法令之當否俱屬不明，尚待事實審調查釐清，已如前述，基於審判不可分原則，原判決認定上訴人恐嚇危害安全部分，均應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日 V