最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０六七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡茂松律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十八年四月二十三日第二審更審判決（九十七年度
重上更㈢字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
三年度偵字第八三八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審就被告甲○○被訴違反貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決認歐林桂華在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）供述：共計收過三次江德陽交付之現金等語，係調查人員誘導詢問後所為，歐林桂華於北機組之筆錄並無證據能力。惟本案發生之時間，係在民國八十八年間，歐林桂華經北機組第一次製作筆錄之時間，為九十三年四月二十三日，因時間已久，人之記憶會隨著時間經過而漸趨模糊，故詢問人員必須使用提醒或佐以旁證之方式，喚起受詢問者之記憶。歐林桂華在北機組有關收禮計有一次、二次、三次等不同之供述，其中二次之說法，適與被告在北機組之供述相同，再對照證人富容於法務部調查局南部地區機動工作組和偵查中之證述（即被告當著富容之面，將一包牛皮紙包裝之物交予江秀稻，要江女交還其父親江德陽），亦可證明江德陽至少曾一次交付物品予歐林桂華。歐林桂華在偵審中均供稱只收到一次禮物云云，顯見其前後供述有不一致之情形，是否有刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外情形之適用，即應綜合全卷予以判斷，不能遽指歐林桂華於北機組之筆錄全無證據能力。況且北機組調查員詢問歐林桂華期間，已全程連續錄音，如其中某部分供述，確係出於任意性，則筆錄記載與錄音相符部分，即應認有證據能力。原判決先說明歐林桂華之供述前後不一，其於北機組之供述，是否真實尚有可疑，却又謂歐林桂華在北機組之陳述全無證據能力，該部分採證及論述，顯
與證據法則有違。（二）證人江德陽於法務部調查局高雄市調查處及偵審中均一致證稱：分別於八十八年六月三十日、八十八年七月一日各交付（新台幣，下同）五十萬元賄款予歐林桂華等語，歐林桂華雖否認其事，然由下列事證：⑴被告供稱：八十八年七月一日來的人是莊銘泉（即江德陽之女婿）等語，可見被告已供認於八十八年七月一日確有一名男子為了江秀稻升等之事前來；然經檢察官詰問莊銘泉，莊某則稱：並無此事云云，而歐林桂華又證稱：只有江德陽來過宿舍數次等語，從未提及見過江秀稻或莊銘泉，足見被告此部分之供述，已有不實。⑵被告供稱：伊於八十八年八月三十日退還江秀稻之五十萬元，係在八十八年八月十日左右，伊出國期間由江德陽交予宿舍工友李金燕云云，惟被告出國時間係八十八年八月三日至同年月十四日，有護照影本附卷可證，則身為校長之被告於八十八年八月十六日至同年月二十一日及同年八月二十三日至同年月二十七日之上班時間，若未請假，即應到校上班，八十八年八月二十六日被告曾主持全校升等委員會，同年八月二十七日被告於主持日間部開學後，始於同日上午十一時搭機赴台北，此為被告所坦承，並經證人富容證述屬實，則被告於八十八年八月二十六日、二十七日既曾待在高雄校區，豈有可能未發現宿舍冰箱內之水果禮盒？宿舍工友李金燕又豈會無機會將其代收該禮盒之事轉知被告？況且八十八年八月二十八日、二十九日係假日，工友李金燕根本無庸赴被告宿舍工作，其又如何發現該禮盒仍在，而於八十八年八月二十八日以電話告知被告？更何況八十八年八月二十九日晚間，被告即返回高雄宿舍！⑶被告於北機組已供稱：伊出國回來後，工友李金燕已轉交水果盒給伊等語，此供述與工友李金燕係以打電話通知之說法，全然相同，足見被告就收受水果禮盒之相關辯解，均係避重就輕。其於八十八年七月一日已收受江德陽交付之五十萬元，却遲至同年八月三十日始退還乙事，自堪認定。（三）八十八年七月一日歐林桂華已收取江德陽交付之五十萬元賄款，被告自不會再阻撓江秀稻升等，然八十八年八月二十六日升等委員會却出現九票對九票之評審結果，該次升等委員會係由被告主持，升等委員會決議第二點亦載明：「已由委員當場無記名寫下江師無法升等理由，由校長、教務長、人事室主任彌封，會後彙整提交校教評會參考」，故被告已知曉此決議結果，而該校教評會乃於八十八年八月二十七日下午召開，被告於同日上午主持日間部開學後，下午必須赴台北參加其他聚會，則該校該次教評會因非被告主持，其結果伊亦無法預知，乃在八十八年八月二十七日上午十一點上飛機前，因急於籌款交還江秀稻，始會在當日，向該校出納組董淑惠調借學校公款五十萬元，嗣並於同年八月三十日從自己帳戶匯款至學校帳戶返還。原判決理由記載：「江德陽係於八十
八年八月十日致贈五十萬元，當時被告出國中，八十八年八月二十八日被告回台北時經工友通知才知悉此事」，顯與被告在校之行事曆不符，其採證與卷證資料不符，自與證據法則有違。（四）江秀稻係於八十一年八月進入國立高雄海洋技術學院任助教，八十二年即提出升等講師之申請，然因未滿四年不符資格，從程序上被退回，所以於該校資料內沒有被討論之紀錄，但不能以沒有該項紀錄，即認無江秀稻於該年度提出升等申請之事。至八十七年間，江秀稻又提出以學歷升等之申請，然經該校升等委員會投票結果並未通過，江秀稻自學校人事室科員蔡秀琴處收到相關申請資料，誤認係被告阻撓，經告知其父江德陽，江德陽因認應致贈金錢始能成事，故於八十八年間，江秀稻再次提出升等申請時，自行決定致贈金錢以達使江秀稻升等之目的。則以江氏父女當時所處情勢，渠等見與江秀稻同時進入該校任職之同事，均已升等為講師，自然心急如焚，江德陽於八十八年六月三十日致贈金錢遭退回後，自會一試再試。而被告於八十八年七月一日即收受江德陽交付之五十萬元，却延至同年八月三十日始行退還，而被告除有主持會議及行政批示之權限外，尚有圈選該校升等委員會委員及校教評會委員之權限，其收受江德陽交付之金錢，自已構成貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，即使在江秀稻升等過程中未予阻撓，是否又構成同條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪？亦不無斟酌之處。原判決無視被告收錢甚久未退還之事，僅以查無被告阻撓江秀稻升等之事證，即為被告無罪之諭知，其認事用法與論理法則、經驗法則有違，而有判決不適用法則之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及其調查證據之結果，認依憑檢察官提出之證據，均不足以證明被告確有被訴之貪污犯行，此外復查無其他確切證據，足證被告有檢察官所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，第一審諭知被告無罪，尚無不當，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就檢察官執以起訴被告犯罪所憑之證據，認均難以證明被告確有其指訴之貪污犯行，以及證人江秀稻、江德陽所為不利於被告之證述、江德陽於偵查中提出其所記載之便條紙影本暨唯文食品行八十八年七月一日統一發票影本各乙張、卷附第一商業銀行十全分行交易明細表影本（戶名莊銘泉、帳號00000000000 號）、台灣銀行高雄分行交易明細表影本（戶名江秀稻、帳號00000000000 號）、台灣銀行高雄分行交易明細表影本（戶名高雄海洋技術學院、帳號000000000000號）、台灣銀行高雄分行交易明細表影本（戶名甲○○、帳號00000000000 號）、傳票影本、取款憑條影本、匯款單影本、唯文食品八十八年九月三日開立之統一發票影本及第一商
業銀行十全分行交易明細表影本（戶名莊銘泉、帳號00000000000 號）各乙份，認均難執為不利於被告認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明歐林桂華於北機組之陳述乃受詢問人員不當誘導所為，並無證據能力之理由（見原判決正本第六頁第十七行至第八頁第十行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、採證違背經驗法則、論理法則、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）、（二）、（四）均置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍憑己意，或仍執原判決已敘明無證據能力之歐林桂華北機組供述，指摘原判決採證違背證據法則；或就事實審法院證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係以歐林桂華於北機組（原判決誤載為法務部調查局高雄市調查處）供稱：「如江德陽所述，江德陽確實曾二次送五十萬元現金至我先生位於高雄海洋技術學院之宿舍內由我親手收執，但是確實時間我已不記得了」、「總共三次無誤，但江德陽第一次送了五十萬元遭我先生退還後，又再將該五十萬元送交給我。所以我認為那僅為二次，至於後來所送的一百萬元則是另一次，故先前我才說江德陽只有送二次錢，實際上應該是三次」，乃受詢問人員誘導所為，故認該部分陳述不具證據能力，非謂歐林桂華於北機組之陳述全部無證據能力。檢察官上訴意旨（一）另執歐林桂華在北機組之陳述，並非全部均無證據能力云云，指摘原判決採證違背證據法則，尚非依據卷內資料而為主張。又證人江秀稻、江德陽於偵查及原審係分別證稱：「我父親送錢的目的，並不是一定要甲○○保證我可以改聘講師，目的只是為了要甲○○在教師升等資料上批示送升等委員會，因為只要校長批示後，我的升等案就可以送到升等委員會，只有送到升等委員會，我才有機會改聘講師」（江秀稻部分，見發查卷第三三頁、第三四頁）、「我行賄甲○○只是為了他能夠依照規定在教師升等資料表上批示後，再送交升等委員會，不要將升等資料表壓在甲○○處」、「我的目的是要將江秀稻申請案送到升等審查委員會去審核，只要求被告做職務內的事，沒有要求其他主導之事情」（江德陽部分，見同上卷第三四頁、原審卷第一五九頁）；則被告既已將江秀稻教師升等資料批交該校升等委員會審查，即應認已符合江德陽行賄之要求，至於該校升等委員會事後作如何之決議，既非江德陽行賄之對價，被告何庸因該升等委員會之決議不利於江秀稻而籌款退還？檢察官上訴意旨（三）執被告已知曉該校升等委員會決議，而該校八十八年八月二十七日下午之教評會因非被告主持，其結果被告無法預知，乃在八十八年八月二十七日上午十一點上飛機前，急著籌款交還江秀稻，始會在當日，向該校出納組董淑惠調借學校公款五十萬元
，嗣並於同年八月三十日從自己帳戶匯款返還學校等語，指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。而依原判決理由論敘，係認依檢察官提出之證據，均不足以證明被告確有被訴之對於職務上行為收受賄賂犯行，此外復查無其他確切證據，足證被告有檢察官所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，乃認定被告並未於八十八年七月一日收受江德陽所交付之五十萬元賄款，至於江德陽另交付之三次款項，被告收受後均立即退還，其並無收受賄賂之不法意圖等情；則依原判決所確認之上揭事實，亦無論被告以貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之餘地。檢察官上訴意旨（四）另以原審未斟酌被告所為是否構成利用職務上之機會詐取財物罪云云，指摘原判決不適用法則，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十 日 K