最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０三九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
巷18號
上列上訴人因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年上訴字第一
七二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字
第一０五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○罪刑部分撤銷。
丙○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、上訴駁回部分：
㈠、剝奪他人行動自由部分：
本件原判決認定被告甲○○、乙○○係原判決事實欄所載賭場之主持人，甲○○亦參與賭博，因懷疑謝隱金、戊○○串通詐賭而發生爭吵，在屋外泡茶之被告丙○○、丁○○聞聲進入了解狀況後，甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人乃基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，而有如原判決事實欄所載：由甲○○先取走桌面現金、持現場拾得之鐵條作勢毆打，而取走謝隱金、戊○○口袋內之現金、要求賠償解決、並以鐵條撞擊、持磚塊毆打及以繩索綑綁戊○○雙手，嗣將戊○○推入張麗華所駕自小客車，強押載往玉大曆汽車旅館旁之員工宿舍，另由丁○○騎機車載謝隱金前往該處，旋將戊○○綁在鐵柱上，持鐵管威脅，逼迫戊○○承認詐賭，其間復對戊○○施以毆打致傷，戊○○因而承認詐賭，簽發金額新台幣（下同）一百五十萬元、一百萬元之本票各一紙及立下承認詐賭而自願賠償二百五十萬元之字據二紙；謝隱金雖亦被毆受傷，惟拒絕承認詐賭。直至前東港鎮鎮民代表蔡貴興抵達見證，戊○○、謝隱金始獲釋等情，因而撤銷第一審此部分論處被告等四人結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑之判決，改判依修正前刑法牽連犯規定論處被告等四人共同剝奪他人行動自由罪刑。從形式上觀察，核其採證、認事與用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨以，被告等係藉口詐賭而強取財物，該當刑法第三百二十八條強盜罪云云。惟查強盜罪主觀上係以為自己或第三人不法所有之意圖而取他人之物或使交付，為構成要件，如行為人欠缺主觀上不法意圖之認識，縱有誤認，除其方法行為該當其他犯罪之
外，仍不能逕以強盜罪論擬。而主觀上不法意圖有無之審認，乃構成要件之事實問題，依法屬事實審法院審認之權責，事實審法院所為自由裁量如不違背經驗法則或論理法則，即不能任指為違法。本件原判決主要係依憑：在旁觀看「梭哈」賭局之李秀菊（謝隱金之妻）於賭局中叫喊一聲「同花順」，證人張又升證述李秀菊窺視其所持底牌，且甲○○本人目睹李秀菊給戊○○踢腳，在旁觀賭之李秀菊（謝隱金之妻）於賭局中叫喊一聲「同花順」及甲○○本人又目睹李秀菊給戊○○踢腳等情，認甲○○所指戊○○與謝隱金合夥詐賭而要求戊○○與謝隱金賠償之說詞可採，難認甲○○主觀上有不法意圖，非無依據，原判決因而變更起訴強盜之法條，論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑，當無違誤。至於詐賭之賠償並無計算標準可言，與有無不法意圖之認定，並無必然關聯，原判決依據所謂「行規」所作計算，固屬贅述，但不影響判決結果，上訴意旨就戊○○贏得金錢之數額爭執，亦非上訴第三審之適法理由。從而，關於剝奪他人行動自由部分，上訴意旨徒憑己意，就原審判斷證據證明力之合法職權行使，並已有說明之事項，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、傷害罪與強制罪部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審法院認為上訴有不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百九十五條前段定有明文。本件原判決關於傷害罪與強制罪部分，屬重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，揆之前開法條規定，自應以判決駁回之。
二、丙○○部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，又第二審判決後，被告於上訴第三審中死亡者，第三審法院應撤銷原審判決，就該案件自為判決，分別為刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條所明定。而第三審法院就原審判決後被告死亡之事項，得依職權調查，並得就該得依職權調查之事項調查事實，並準用上開條款之規定，此觀刑事訴訟法第三百九十三條第五款、第三百九十四條第一項但書、第三百八十七條、第三百九十八條第三款之規定甚明。本件丙○○因強盜等罪案件，經原審法院撤銷第一審判決，改判論處剝奪他人行動自由罪刑，檢察官不服原判決，於民國九十六年三月十六日合法提起第三審上訴後，丙○○於九十七年八月二十五日死亡，有台北縣萬里鄉戶政事務所出具之戶籍謄本可稽，依上開說明，自應由本院將原
判決關於其罪刑部分撤銷，並諭知公訴不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 八 日 Ａ