最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五０三四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十五年四月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第
一七七八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵
字第九一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定宋茂桂（嗣改名為宋茂承）係自甲○○手中接過鐵鏟（或稱「圓鍬」），毆擊被害人謝俊錫腹部，理由欄則引用宋茂桂於第一審所為：其自黃仁正處取得鐵鏟之證言，事實與理由相互矛盾。㈡、原判決認證人徐明能、楊賜川均目睹甲○○毆打被害人，並採用渠等之證言為犯罪證據，惟據徐明能、楊賜川於另案及第一審所陳，渠二人並未目睹甲○○毆打被害人，原判決有判決理由矛盾之違法。㈢、證人宋茂桂、鄭炳北、徐明能、楊賜川在偵、審中之供述前後不一，互有差異，而甲○○有無涉案，僅能以上述證人之供述為依據，甲○○之選任辯護人為此聲請傳喚證人宋茂桂、鄭炳北、徐明能，以釐清真相，實際上亦有其必要性，詎原審未予傳喚，有重要證據未予調查之違法。㈣、原判決以甲○○與上訴人乙○○持鐵鏟前往案發現場，係有備而來，其眼見黃仁正被毆成傷，不致袖手旁觀為由，認定鄭炳北、黃仁正、宋茂桂所為甲○○未動手打人之證言為不可採。惟甲○○與乙○○得知黃仁正遭毆打後，撿持鐵鏟防身，乃人情之常，如有傷害犯意，應攜帶合用之銳器或鈍器，始合一般社會經驗。又黃仁正與被害人互毆時，甲○○並不在場，與被害人亦無仇怨，不致於在未到場前即萌生傷害犯意，原判決之推論有違經驗與論理法則。㈤、原判決認證人鄭炳北於民國八十八年五月四日，在宋茂桂被訴傷害致人於死案件（下稱另案）之供述，距事發時隔僅半年，而其於本案第一審九十四年六月八日供述時，距事發已七年半之久，故以距事發較近時之供述為可採。惟鄭炳北事發後隨於警詢、偵查中
供稱甲○○未動手等語，為何原判決不以該等供述更接近事發時而予採信？其論述有違論理法則。㈥、原判決認甲○○到達現場後，即與宋茂桂、黃仁正等人，基於傷害之犯意共同毆打被害人，然甲○○既甫下車即加入圍毆行列，則如何與黃仁正、宋茂桂有傷害之謀議？原判決未予說明，有判決不備理由之違法等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○有原判決事實欄所載，與黃仁正、宋茂桂、乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，合力毆打謝俊錫，致謝俊錫受有如原判決附表所示之傷勢，並因腸繫膜合併腹內出血、胸腹部鈍力性損傷，不治死亡之犯行。係以：證人宋茂桂、鄭炳北、柯賜川、徐明能分別於另案即宋茂桂被訴傷害致人於死案件及本件警詢、偵查、審理所為之陳述，扣案柄部已斷裂之鐵鏟及照片，檢察官之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書、法務部法醫研究所函、黃仁正之診斷證明書等證據資料，為綜合之判斷。並說明甲○○否認犯行，辯稱其未參與毆打謝俊錫云云，證人黃仁正供稱甲○○未毆打被害人云云，均不足採信，予以指駁。又甲○○雖無殺人犯意，然人之胸腹部有人體重要器官，以硬物或拳腳踢打，將造傷害，下手稍重更有發生死亡結果之可能，此應甲○○在客觀上所能預見。另謝俊錫遭毆打時，本身因飲酒已達重度酩酊狀態，雖對其於短時間內死亡有相當程度之影響，惟與死亡無直接因果關係（血液中酒精濃度尚未達可致死之400 mg％），可見甲○○之傷害行為與被害人之死亡結果之發生，有相當因果關係。因而維持第一審論處甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑（累犯，處有期徒刑八年二月，褫奪公權四年）部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：（一）、關於宋茂桂究係自甲○○或乙○○處取得鐵鏟乙節，宋茂桂於另案及第一審先後所述雖略有歧異，惟原判決已詳細敘明其就宋茂桂前後所述相異處予以比較取捨後，認定其係自甲○○處取得鐵鏟所憑之論據（見原判決理由貳、一、㈨、⒊，原判決第十六至十七頁）；又原判決係依憑宋茂桂、鄭炳北之證言，復參酌柯賜川、徐明能證述之情節，認定甲○○有毆打被害人之犯行，並非以柯賜川、徐明能之證言為認定甲○○犯行之直接證據，且原判決於理由貳、一、㈨、⒋已敘明徐明能於甲○○到達時即離開，並未目擊甲○○到場後之行為等情；是上訴理由㈠、㈡所指顯與實際卷證資料不符。（二）、卷查甲○○於原
審所選任之辯護人林文成律師與張志新律師，均係受任後旋即具狀解除委任，未曾聲請調查任何證據（甲○○嗣係由公設辯護人為其辯護），上訴意旨指稱其選任之辯護人於原審聲請傳喚證人云云，與卷內訴訟資料不符。至於乙○○於原審雖曾聲請傳喚宋茂桂、鄭炳北、徐明能，惟原判決認為無傳喚必要，已於理由貳、一、㈨、⒋敘明其所憑之理由，自不能指為違法。（三）、共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件由甲○○於接獲黃仁正遭人毆打之求救電話後，即與乙○○撿拾鐵鏟趕抵現場，到場後並與乙○○、宋茂桂、黃仁正合力毆打被害人等舉動以觀，其顯係於行為當時，與乙○○、宋茂桂、黃仁正間基於相互之認識及默示之意思合致，而參與實行犯罪構成要件之行為，原審因而論以共同正犯，要無違法可言。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○因傷害致人於死案件，不服原審判決，於九十五年五月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日 Ｒ