最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許麗紅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年六月二十三日第二審判決（九十八年度上訴
字第六八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度
偵字第一九四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十年度易字第五一一號刑事判決判處應執行有期徒刑一年（下稱甲案）；再因施用第二級毒品案件，經同院以九十一年度易字第二八八號刑事判決判處有期徒刑七月（下稱乙案）；又因轉讓第二級毒品及持有第一級毒品案件，經同院以九十一年度訴字第一○○號刑事判決判處應執行有期徒刑三年二月，提起上訴後，經原審法院駁回上訴確定（下稱丙案）。甲案於民國九十一年九月三日入監執行，乙、丙二案，嗣經原審法院以九十三年度聲字第一四三號刑事裁定應執行有期徒刑三年八月，並與甲案接續執行，而於九十四年十一月十七日假釋出監，惟於假釋期間，再因施用第一、二級毒品案件，經台灣基隆地方法院以九十六年度訴字第五十七號刑事判決判處應執行有期徒刑七月，嗣經同院裁定減刑應執行有期徒刑三月十五日，於九十六年八月十五日易科罰金執行完畢，其假釋並經撤銷，應執行殘刑一年二月三日。上訴人明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第一級及第二級毒品，因其有施用海洛因及甲基安非他命之惡習，為能取得購買施用毒品所需之金錢，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命之營利意圖，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於（一）、九十六年四月十一日二十時許，以所持用之0000000000號行動電話撥打蘇軍堡所持用之0000000000號行動電話，詢問蘇軍堡手機辦妥否，蘇軍堡表示已辦妥，並向上訴人表示要以辦妥之亞太電信門號0000000000號手機（含手機、門號）與上訴人換取新台幣（下同）三千元量之海洛因，雙方議定後，蘇軍堡即至所約定之基隆市郵政總局轉角處路旁，向搭乘友人所駕駛之自小客車前來之上訴人，在該自小客車內，以辦妥之上開亞太電信門號手機一支與上訴人換取海洛因一小包而完成交易。（二）、九十六年三月十四日十九時許，上訴人以所持用之0000000000號行動電話撥打王育琳所持用之0000000000號行動電話與王育琳聯絡，王育琳在電話中向上訴
人表示欲購買二千元量之安非他命，嗣並與上訴人在簡信中位於基隆市○○路四樓之住處完成交易。（三）、九十六年三月十五日二十一時許，王育琳以所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話與上訴人聯繫，向上訴人詢問有無「查某的」（指安非他命）後，向上訴人購買一千元量之安非他命，嗣並在基隆市○○路南榮新村附近完成交易。（四）、九十六年三月十八日十三時許，王育琳以0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，向上訴人購買五千元量之安非他命，嗣並在基隆市○○○路二二七巷口完成交易。（五）、九十六年四月二十五日十七時許，薛佳玲以所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人之0000000000號行動電話與上訴人聯絡，向上訴人購買二千五百元量之安非他命，並約在基隆市安樂國中大門口附近，由一名與上訴人有共同意圖販賣安非他命犯意聯絡之姓名年籍均不詳之成年男子交付安非他命，嗣薛佳玲再將購買安非他命之二千五百元價金，在舊主普壇連同向上訴人借貸積欠之款項一併返還上訴人三千元。本案因台北縣政府警察局刑事警察大隊於偵辦另案販賣毒品案件，先於九十六年三月二十二日，在基隆市○○區○○街二○一號「新好景汽車旅館」前查獲上訴人，並在其背包內查扣海洛因八包（合計淨重五．五六公克）、甲基安非他命十一包（合計淨重二四．七三公克）、含有海洛因之燃燒過香菸一支，再經警依法執行通訊監聽而查獲等情。因而維持第一審併論處上訴人如第一審判決附表所示之販賣第一級毒品罪刑一罪、販賣第二級毒品罪刑三罪及共同販賣第二級毒品罪刑一罪（均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查（一）、刑法第四十七條第一項之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件；又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在二以上徒刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯。原判決理由謂：上訴人有如犯罪事實欄所載前案經執行完畢之紀錄，有被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯
本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條、第六十五條之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑等語。然稽諸原判決事實欄所載上訴人前案執行紀錄，如果無誤，上訴人施用第一、二級毒品案件，應執行之有期徒刑三月十五日部分，其執行完畢日期係九十六年八月十五日，已在本件各罪犯罪日期之後，與累犯之成立要件並不相當。甲案應執行之有期徒刑一年，係於九十一年九月三日入監執行，接續執行乙、丙二案應執行之有期徒刑三年八月，而於九十四年十一月十七日假釋出監，嗣其假釋雖經撤銷，應執行殘刑一年二月三日。但按諸上開說明，倘上訴人所犯本件各次犯罪係在假釋期間，而非在該殘刑執行完畢，五年以內故意再犯，均不應論以累犯。乃原判決對於上訴人撤銷假釋後，應執行之殘刑，是否已執行，於何時執行完畢，事實欄並未為明確之記載認定，理由欄亦未詳予說明，遽憑為累犯論斷之依據，自有可議。又販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決於適用累犯規定加重其刑時，未將各該販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分排除，併予加重，亦有未合。（二）、犯罪已否起訴，應以起訴書所記載之事實為準，而不以所引法條為依據。原判決維持第一審判決而於理由內記載：於九十六年三月二十二日，在上訴人身上查扣之海洛因八包（合計淨重五．五六公克）、含有海洛因之燃燒過香菸一支、甲基安非他命十一包（合計淨重二四．七三公克），均屬違禁物，雖檢察官就此部分未對上訴人提起公訴，亦無證據證明扣案之毒品與本案有關，惟檢察官既已於起訴時請求對上開扣案之毒品沒收，為訴訟經濟原則及對上訴人並無不利之影響考慮，自應依刑法第四十條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，對各該扣案之毒品單獨宣告沒收銷燬之等語，而為上開扣押物品沒收之論據。微論原判決既謂上開扣案物品，無證據證明與本案犯罪有關，而依刑法第四十條第二項等規定，單獨宣告沒收銷燬之。則此部分沒收之宣告，已非屬本案上訴人所犯各罪之從刑，其主文自應分開記載，不得併予記載在其所犯各罪之從刑項下，方為正當。惟第一審判決主文對於上開扣案物品之沒收，並未另行分開單獨記載，而分別併予記載在販賣第一級毒品及販賣第二級毒品各罪從刑項下（詳如第一審判決附表主文所示），致主文記載與理由說明不相適合，原判決未予糾正，已有可議。又卷附起訴書犯罪事實於敍明上訴人之犯行後，已接續記載：（警察人員）於九十六年三月二十二日十八時三十分許，在基隆市○○區○○街二○一號「新好景汽車旅館」前查獲上訴人，並在其背包內查獲海洛因八包共毛重七．四九公克、甲基安非他命十一包
共毛重二八．六八公克等情。復於證據並所犯法條欄之證據清單及待證事實載明物證：海洛因八包、安非他命十一包。則依起訴書之記載，能否謂檢察官就上訴人持有此被查獲之第一級及第二級毒品部分認與上訴人所犯之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌部分無關而未提起公訴，亦非全無疑義。第一審判決就此疏未詳予審究，原判決遽予維持，而為上開論斷，亦有未洽。（三）、原判決前揭事實（三）、（四）記載，王育琳以0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，向上訴人購買安非他命等情。然依卷附監察譯文所載，王育琳該二次所撥打之對方電話為0000000000號（偵查卷二第二○頁），原判決理由亦引述警方提示九十六年三月十八日十三時十分二十三秒，王育琳使用0000000000號行動電話（代號為Ａ），撥打0000000000號行動電話（代號為Ｂ）聯絡譯文內容，詢問王育琳之警詢筆錄作為論罪之資料。各該記載如果無誤，則上訴人此部分犯行，究係以0000000000號行動電話，抑或是以0000000000號行動電話為聯絡之工具，仍有欠明瞭。原判決對此未詳予究明，致事實記載與理由說明及卷內資料不盡相符。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查原判決（第九頁）所引述，警方提示九十六年三月十六日零時一分三十一秒，王育琳使用0000000000（代號為Ａ）行動電話撥打0000000000（代號為Ｂ）與甲○○聯絡譯文內容，詢問王育琳之警詢筆錄內容部分，並未具體說明與本案犯罪有何關聯及在證明何事，案經發回，更審時並應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日 Ｅ