最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九六七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 李永裕律師
上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十六年一月十七日第二審判決（九十五年度上訴字
第一八八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度
偵字第五九一一、一○○五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以：「證人即原精華電子公司（嗣已改名為精騰電子公司）總經理楊瑞樟於原審（指第一審）審理時到庭證稱：（民國）九十一年二、三月間，甲○○及乙○○曾向伊詢問是否可出售伊公司之機器設備給他們，他們公司要辦理增資，五月間伊確實有提供一份設備清單給他們，全部機器設備大約估價（新台幣，下同）五百三十萬（元）至五百四十萬（元）之間，後來他們說增資沒有成功，機器不買了，因此沒有成交，所有機器都還在我們公司等語。其於本院（指原審）審理時亦為相同之證述，足認當時雖有洽談買賣機械設備但未成交」等語，採為不利於上訴人等之證據。惟楊瑞樟於原審經辯護人詰問「之前在傳訊機器設備項目時，是否有先談妥標的及價金？」證稱：「是的」；及辯護人詰問「你所謂沒有成交是否指沒有付款，所以交易取消？」，證稱「是的」。原判決認為楊瑞樟於原審之證述，與第一審相同，已與卷內資料不合。又買賣不以簽訂書面契約為必要，倘雙方已達成合意，能否因買方未付款，即認為未成交？原審未予釐清，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、原判決認定上訴人等就違反商業會計法部分，有犯意聯絡、行為分擔。惟上訴人等在何時、何地，如何共同謀議在資產負債表固定資產項下虛列機械設備，原判決未明白認定、詳細記載，亦未見於理由內說明其所憑之證據，即以推測擬制之詞，推論上訴人等明知台灣騰電科技有限公司（下稱台灣騰電公司）並未購置機械設備，推由乙○○指示不知情之會計人
員李淑如為不實之填載，致使財務報表發生不實之結果，有理由不備之違法。㈢、資產負債表之左方為「資產金額總計」，右方為「負債金額合計」加「股東權益金額合計」之總額。台灣騰電公司九十一年七月、八月、九月、十月、十一月之資產負債表，其左方之資產總額，與右方之負債及股東權益總額相等，且各該月份之資產負債表中列有應付款項一千餘萬元。原判決誤解資產負債表之會計原則，對於機器設備之應付款項，誤認未記載於資產負債表中之應付款項欄內，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、商業會計法第七十一條第五款所稱：其他利用不正當方法，致使「財務報表發生不實之結果」，應以行為人有無持以行使，「為犯罪是否成立所應調查之事項」。原判決雖援引最高法院九十二年台上字第三六七七號刑事判決（按已選編為判例）要旨，認為「商業會計法第七十一條第五款之罪，僅須以不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果，即符合本罪之犯罪構成要件，立法意旨認上開行為當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展」。惟上開判決（判例）係針對商業會計法第七十一條第一款之罪，所為之見解，原判決予以引用，認為同條第五款之罪，亦僅須以不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果，即符合本罪之犯罪構成要件，其法律見解，似欠允洽。㈤、商業會計法第七十一條第五款之罪，以行為人主觀上具有直接故意者為限，上訴人等始終辯解主觀上並無故意，並舉楊瑞樟之證詞（指前揭上訴意旨㈠所述）為證。原判決對此有利於上訴人等之證據未予採納，復未說明不採之理由，有理由不備之違法。況上訴人等於買賣成立後，即將機械設備列入資產負債表中，是否與商業會計法之權責發生制不符？攸關上訴人等有無犯罪之故意。原審未予調查、釐清，即遽行判決，亦有調查未盡之違誤。㈥、原判決以「吳錦元於本院（指原審）審理時結證稱：伊並未繳納增資股款十六萬五千九百元，是董事長甲○○、總經理乙○○於聊天時表示，為獎勵伊，可以不必實際拿錢出來，公司會給伊股份」等語，採為不利於上訴人等之證據。惟甲○○已辯稱，吳錦元是以技術入股方式取得股份，而由甲○○贈與股份，即與一般增資未繳納股款之情形有別。於此情形，是否得認為吳錦元「實際上」並無出資，即有研求餘地云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○前為台灣騰電公司之董事長，為公司法第八條所稱之公司負責人。至九十二年間，甲○○欲將該公司之組織從「有限公司」變更為「股份有限公司」，並增加資本，從原資本額一百
萬元，增加至二千二百萬元，其明知部分股東並未實際繳納股款，為達到不實增資登記之目的，分別以自有資金、公司資金各數十萬元，及向友人借得之資金約二千萬元，湊足增資額二千一百萬元後，於九十二年四月十一日，匯入板信商業銀行苓雅分行（下稱板信銀行）之帳戶內，取得板信銀行出具之存款餘額證明書，作為已收足股款之證明，進而委由不知情之李善餘會計師於同年月十二日為查核簽證後，即於同年月十四日，將上開帳戶內之二千一百萬元分八次提清，分別歸還原所有人及取回自有資金。再於九十二年四月二十四日，持上開不實之存款證明書，以申請文件表明已收足股款，而向高雄市政府建設局辦理登記，將「有限公司」變更為「股份有限公司」及增資（下稱事實一）。又乙○○前為台灣騰電公司之總經理，與甲○○同為商業會計法第四條所稱之商業負責人。甲○○、乙○○均明知台灣騰電公司並未於九十一年間購置機械設備，竟共同基於利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之犯意聯絡，推由乙○○指示不知情之會計人員李淑如，將價值五百三十萬九千五百元之機械設備列入公司資產負債表「固定資產」之「機械設備」欄，而利用李淑如接續將上開不實之事項，虛偽填製在台灣騰電公司九十一年七月至十一月等月份之資產負債表內，以此不正當方法，致使台灣騰電公司之財務報表發生不實之結果（下稱事實二）。嗣甲○○於九十二年二月底，邀請曾政士入股之前，將前揭九十一年七月三十一日內容不實之資產負債表，持交曾政士以促使其入股。待曾政士入股後，於九十二年六月八日接任台灣騰電公司董事長，乃要求甲○○、乙○○辦理移交，並委請會計師查帳，始發現公司幾無資金，且無上開機械設備，因而察知等情。乃維持第一審依有利於上訴人等之行為時法，論處上訴人等共同商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪刑之判決，駁回甲○○關於此部分及乙○○在第二審之上訴（即事實二部分）。另撤銷第一審關於甲○○違反公司法部分之判決，改判仍論處甲○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑（即事實一部分），已分別依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，關於事實一部分，併已敘明：⑴甲○○始終坦承：擔任台灣騰電公司董事長時，曾於九十二年間將公司組織從「有限公司」變更為「股份有限公司」及辦理增資，其於九十二年四月十一日匯入板信銀行之二千一百萬元，小部分是自己及公司之資金，其餘約二千萬元是向朋友借得，嗣於取得銀行之存款證明，用以辦理公司變更登記及增資登記後，即於同年月十四日分八次，全部提清，返還原所有人及取回自有資金。並有台灣騰電公司股東繳款名冊、板信銀行出具之存款餘額證明書、九十二年三月一日至九十二
年十二月二十六日之交易明細表各一份，及板信銀行存款憑條十七紙、取款憑條八紙附卷可稽。足徵台灣騰電公司應收之增資股款，股東並未實際繳納，而係由甲○○以不正之方法取得銀行之存款證明，再佯以申請文件表明已收足。⑵甲○○嗣後雖辯稱，股東吳錦元係技術出資；另一股東周建志，有繳納增資款，未違反公司法云云。惟依股東繳納股款明細表記載，吳錦元係現金出資，並非技術出資，且其應繳納之增資股款為十六萬五千九百元。而吳錦元於原審結證：伊並未繳納增資股款十六萬五千九百元，是董事長甲○○、總經理乙○○於聊天時，表示為獎勵，可以不必實際拿錢出來，公司會給予股份。另一股東周建志，於原審亦結證，並未繳納增資股款。再參酌前揭二千一百萬元存款，並非來自應分擔增資額之股東，而係甲○○私下籌措之借款，並於取得銀行之存款證明，用以辦理公司變更登記及增資登記後，立即提領一空，足見股東並未實際繳納股款。所辯未違反公司法，不足採信。關於事實二部分，亦已敘明：⑴甲○○已承認：擔任台灣騰電公司董事長期間，實際上並未買進資產負債表上所列之五百三十萬九千五百元機械設備，而仍在會計人員所製作之資產負債表上「董事長」欄簽章。乙○○亦承認：擔任台灣騰電公司總經理期間，實際上並未買進資產負債表上所列之五百三十萬九千五百元機械設備，但指示會計人員李淑如在公司之資產負債表上，增列買進固定資產機械設備五百三十萬九千五百元，並在資產負債表上「副總」欄簽章。核與證人李淑如、曾政士證述之情節相符，並有台灣騰電公司九十一年七月至十一月之資產負債表影本在卷可稽。足見當時台灣騰電公司財務報表之登載、製作及審核，並未按正常程序依原始憑證據實登載，而係由上訴人等推由乙○○指示不知情之會計人員李淑如，在資產負債表上為不實之登載，再由上訴人等在資產負債表之「董事長」欄、「副總」欄簽章，完成製作程序。⑵上訴人等雖均否認違反商業會計法，辯稱先前曾與精華電子公司洽談合作及洽購涉案之機器事宜，嗣後機器並未買成，渠等先將之列入資產負債表內，該「虛擬」之報表，係供內部參考用，並未持以行使，無致生損害之危險，不成立商業會計法第七十一條第五款之罪云云。惟依卷附九十一年七月三十一日、八月三十一日、九月三十日、十月三十一日、十一月三十日「台灣騰電科技有限公司資產負債表」影本，業於「固定資產」之「機械設備」項下，記載金額為「5,309,500」 元，且除九十一年八月三十一日之資產負債表未簽章，及九十一年十一月三十日資產負債表之「董事長」欄未簽章外，其餘部分已分別由李淑如、乙○○、甲○○，在「製表」欄、「副總」欄、「董事長」欄簽章，以完成製作之程序（按原判決係依接續犯論以一罪，故未簽章部分，與本件應成立之犯罪無影響）。若謂該
報表係「虛擬」供參考用，但如何與正式之資產負債表區別，且真正之資產負債表又何在。再者，證人曾政士已證述：九十二年二月底甲○○邀請其入股之前，已持交九十一年七月三十一日內容不實之資產負債表，其上載有「5,309,500」 元之「機械設備」，待其入股後，於九十二年六月八日接任台灣騰電公司董事長，乃委請會計師查帳，始發現並無上開機械設備。足徵該不實之資產負債表，已持向曾政士行使，非僅供參考，自難認對股東權益、交易安全無損害之危險。⑶證人即原精華電子公司（嗣已改名精騰電子公司）總經理楊瑞樟結證：甲○○、乙○○曾於九十一年二、三月間，向伊洽詢買賣機械設備之事，伊於五月間有提供一份機械設備清單供渠等參考，全部機械設備估價約五百三十萬元至五百四十萬元，後來他們說增資沒有成功，機器不買了，因此沒有成交，所有機器都還在我們公司。依當時情形，上訴人等雖有與楊瑞樟洽詢買賣機械設備之事，但並未成交。上訴人等卻逕依楊瑞樟所提供之機械設備清單，指示會計人員李淑如虛列在資產負債表「固定資產」之「機械設備」項下，金額為「5,309,500」 元，自係利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果。因認甲○○確有前揭違反公司法（即事實一部分）之犯行；甲○○、乙○○確有前揭違反商業會計法（即事實二部分）之犯行。而以上訴人等嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。甲○○於第一審已陳述：「5,309,500 元的機械設備是跟精華電子（公司）合作的案子，我們公司沒有買進這個設備，我和總經理與精華電子（公司）在談的時候，先列入會計帳中，……」（見第一審卷第二十三頁）。乙○○亦始終陳述：台灣騰電公司實際上並未買進資產負債表上所列之五百三十萬九千五百元機械設備，但由伊指示會計人員李淑如
在公司之資產負債表上，增列買進固定資產機械設備五百三十萬九千五百元。甲○○、乙○○且分別在李淑如所製作之部分資產負債表上，「董事長」欄、「副總」欄簽章，以完成製作程序。上訴人等既已參與實行「利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果」犯罪構成要件之行為，則無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。從而原判決縱未詳細說明上訴人等之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、台灣騰電公司實際上並未買進資產負債表上所列之五百三十萬九千五百元機械設備，已據上訴人等坦承在卷，核與證人李淑如、曾政士證述之情節相符，且經曾政士委請會計師查證無訛。而台灣騰電公司前揭月份之資產負債表上，其「固定資產」之「機械設備」項下，卻載有金額 「5,309,500」元之機械設備，亦據上訴人等及李淑如、曾政士供述明確，並有各該月份之資產負債表影本附卷可查。上訴人等之行為，自已致使財務報表發生不實之結果。縱會計人員配合上訴人等之行為，在形式上將帳目之借貸雙方，調整至平衡，但該財務報表上，不實之結果仍然存在。上訴意旨指稱，原審誤解資產負債表之會計原則云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性問題重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人等之行為，如合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定減刑要件，得由檢察官或上訴人等聲請最後審理事實之法院另為裁定補充，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日 Ｅ