智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第86號
民國98年8月27日辯論終結
原 告 興仲企業股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 寶暉有限公司
代 表 人 丙○○（董事）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年3
月12日經訴字第09806108580 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書 狀為聲明或答辯。
二、事實概要：
原告前於民國93年11月18日以「Asahi 及圖」商標，指定使 用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第7 類之 「金屬加工機械用動力鋸片、磨砂輪、金屬加工機械用鋸帶 、氣動手工具、電動手工具」商品，向被告申請註冊，經被 告審查，核准列為註冊第1180920 號商標（下稱系爭商標， 如附圖1 所示）。嗣參加人於95年1 月18日，以系爭商標之 註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起異議， 經被告以同年8 月11日中台異字第950129號商標異議審定書 為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願， 並另案向被告申請減縮系爭商標指定使用之商品，經被告於 同年10月25日核准減縮後指定商品為第7 類之「金屬加工機 械用動力鋸片、磨砂輪、金屬加工機械用鋸帶」商品，被告 遂以同年11月13日（95）智商0810字第09580492920 號函自 行撤銷原處分，經濟部嗣以同年11月29日經訴字第09506065 090 號訴願決定書為訴願不受理之決定。經被告重為審查， 以97年1 月31日中台異字第951510號商標異議審定書為「異 議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，復經經濟部以 同年7 月30日經訴字第09706110390 號訴願決定書將原處分 撤銷，由被告另為適法之處分。經被告再次重行審查，以同
年11月5 日中台異字第970941號商標異議審定書為系爭商標 之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以 98年3 月12日經訴字第09806108580 號決定駁回。而原告再 於97年12月30日申請減縮系爭商標指定使用之商品為「磨砂 輪」，經被告於98年2 月10日核准減縮。原告遂向本院提起 行政訴訟。
三、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張： ㈠系爭商標與據以異議商標（如附圖2 所示）所指定之商品， 非屬類似產品：
系爭商標指定之「磨砂輪」商品係工業用刀具類，然據以異 議商標所指定使用之商品為動力或手動手工具類，兩者群組 不同，且實際銷售之市場、消費者，亦有明顯區隔。況以社 會通念，工業用刀具與動力或手動手工具顯然不同，且以利 用電動、氣動等方式之機具來驅動之零組件，並不限於系爭 指定之商品，足見其並非專用以配合系爭商標指定使用之工 業用刀具商品之使用功能。況二商品性質，用途及功能均屬 有別，消費族群、銷售場所及管道亦迥然有異。 ㈡近年來為避免過度擴張保護商標權，且維護商標申請人之權 益，就指定使用商品類似，採嚴格主義認定，此有最高行政 法院90年度判字第2247號判決、臺北高等行政法院91年度訴 字第4359號判決、89年度訴字第2691號判決意旨所揭。四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯： ㈠系爭商標圖樣係由外文「Asahi 」置於一橢圓外框內所組合 而成。而據以異議商標相較，則由單純之外文「ASAHI 」所 構成，兩商標圖樣之外文固有橢圓外框有無之別及大、小寫 之細微差異，惟兩者均有引人注意之相同外文「ASAHI 」， 整體外觀、觀念及讀音極相彷彿，於異時異地隔離觀察或連 貫唱呼之際，實難區辨，應屬構成近似之商標。 ㈡被告95年12月編印之「商品或服務分類暨相互檢索參考資料 」就商品或服務所作之分類，僅係便於行政管理及檢索之用 ，就商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制 。
㈢系爭商標指定使用於「磨砂輪」商品，在功能、目的上仍屬 利用電動、氣動等動力方式之機具來驅動作切割、磨光材料 之目的所必須搭配、更換使用之零組件商品。而據以異議商 標所指定使用之商品，亦屬利用電動、氣動等動力方式之手 工具或手動方式，以達到切割、修繕材料等目的，且可與鋸 子、扳手等零組件、配件加以搭配、組合使用，達到以動力 驅動方式切割材料之目的。次就商品本身與其零組件之密切 關係言，兩者商品不僅在功能上具有相輔之作用，可共同完
成滿足消費者特定功能之需求，且後者之用途係配合前者之 使用功能，亦皆可透過一般五金行等相關的行銷通路或販售 場所同時陳列供一般家庭修繕自行組裝（DIY ）之消費者或 具該項專業之技術人士者自由選購而進行銷售交易。則依一 般社會通念及實際市場交易情形，二商標所指定使用之商品 在用途、功能、產製者、消費者或行銷管道等因素上具有共 同或關聯之處，應屬構成類似之商品。
㈣系爭商標綜合衡酌兩商標圖樣之近似程度及所指定商品為類 似程度極高等因素，客觀上難謂無使相關消費者誤認兩商標 之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生 混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊自有違首揭商標法第23條 第1 項第13款規定。
五、系爭商標係於94年10月7 日審定准予註冊（見審定卷第55至 56頁），是系爭商標有無撤銷之原因，應以92年5 月28日修 正公布之商標法（即現行商標法）為斷。是本件爭點為系爭 商標有無違反商標法第23條第1 項第13款規定（見本院卷第 55頁）？經查：
㈠按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成 近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商 標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一 來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有 無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似 及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及 各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之 虞。
㈡系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：
系爭商標圖樣係由外文「Asahi 」置於一橢圓外框內所構成 ，而據以異議商標圖樣係由單純印刷字體大寫外文「ASAHI 」所構成。此二商標圖樣相較，均有之相同外文「ASAHI 」 ，僅橢圓外框之有無及外文大、小寫之些微差異，於異時異 地隔離整體觀察，二者之讀音相同，其整體外觀均極相彷彿 ，而構成近似。
㈢系爭商標與據以異議商標之指定使用商品類似： ⒈本件撤銷訴訟關於事實狀態之基準時：
⑴按撤銷之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違
法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在 於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據 ，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與 否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處 分機關作成時所能斟酌，自不能以其後（從原處分發布 至行政法院言詞辯論終結之間）出現之事實或法律狀態 而認定原處分為違法。故撤銷訴訟判斷行政處分合法性 之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。此與課 予義務之訴或給付之訴，係以事實審行政法院言詞辯論 終結之際為法律及事實狀態之基準時不同（最高行政法 院92年度判字第1331號判決參照）。準此，撤銷訴訟， 原則上係以「原處分作成時」為其判斷基準時，至其後 發生之事實或法律之變更，並非法院所得審究。惟某些 案例類型具有特殊性，應依個案之特性，斟酌權力分立 、訴訟經濟、實體從舊程序從新原則、各實體法有無相 關基準時或法令溯及適用之特別規範、對於當事人之法 律地位如何定位、是否納入信賴保護原則之考量等面向 ，全方位衡量各方當事人及關係人之利益後，始以「事 實審言詞辯論終結時」為其基準時。
⑵本件訴訟乃原告申請系爭商標註冊，指定使用於「金屬 加工機械用動力鋸片、磨砂輪、金屬加工機械用鋸帶、 氣動手工具、電動手工具」商品，經被告核准後，參加 人以據以異議商標提起異議，於95年10月25日經被告核 准減縮指定使用商品為「金屬加工機械用動力鋸片、磨 砂輪、金屬加工機械用鋸帶」，歷經被告二次重行審查 ，而於97年11月5 日為系爭商標之註冊應予撤銷之處分 （即原處分），原告於同年12月30日申請減縮系爭商標 指定使用商品為「磨砂輪」，經被告於98年2 月10日核 准減縮（見本院卷第20頁之被告核准減縮商標指定使用 商品函），而經濟部於同年3 月12日決定駁回原告之訴 願（即訴願決定），原告於同年5 月5 日提起本件撤銷 訴訟（見本院卷第7 頁之起訴狀上本院收狀戳）。是本 件應審酌者厥為於原處分作成後新生之商標指定使用商 品減縮之事實，得否於本件撤銷訴訟納入審酌？ ⑶茲審酌下列因素：
①關於權利分立，本於司法、行政二權分立之基本原則 ，法院之審查應僅限於行政機關於原處分作成時，就 事實之認定及法令之適用有無違法及損害人民權益， 此乃司法審查所應嚴守之界線，不宜擴張司法審查權 而進一步審酌原處分發布後事實或法律狀態之變更。
②關於當事人之利益及訴訟經濟，本件如採「原處分作 成時」說，固然對原告而言，未予考量上開減縮商品 之事實，倘原告因此受不利判決，唯有重行申請註冊 ，而無法享受「先申請原則」之優先排他性利益。倘 採「事實審言詞辯論終結時」說，允許行政救濟審理 機關併為考量商標指定商品減縮之新事實，雖可於本 次行政訟爭程序中終局解決原告與參加人之商標爭議 ，而符合「爭端解決一次性」之精神，然不僅無謂增 加行政救濟審理機關之負荷，更影響被告之行政效能 。
③關於實體法規範，商標法第31條規定：「（第1 項） 商標權人得就註冊商標指定使用之商品或服務，向商 標專責機關申請分割商標權。（第2 項）前項申請分 割商標權，於商標異議或評定案件未確定前，亦得為 之。」第32條第3 項規定：「第20條第3 項及前條第 2 項規定，於商標註冊事項之變更，準用之。」另商 標法施行細則第27條規定：「於商標異議案件行政救 濟程序進行中，被異議之商標權經核准分割或其指定 使用之商品或服務經減縮者，商標專責機關應將分割 或減縮之情形通知行政救濟審理機關及異議人。」以 上均僅規定於商標異議案件行政救濟程序進行中，系 爭商標得於本件商標異議案件確定前，得向被告為指 定使用商品之減縮，且被告應將核准減縮之情形通知 本院、訴願機關及參加人，其性質僅屬單純事實之通 知，本院不受其拘束。是以相關實體法規範並無於商 標異議案進行中得予以特別考量商品減縮情事之規定 ，立法者就此顯無意使行政救濟審理機關審酌此減縮 指定使用商品之事實，以評價原處分。
④實體從舊程序從新原則及法令溯及既往之特別規範， 皆與相關法令嗣後有所變更、致該行政爭訟事件究應 適用新法或舊法之問題，與本件涉及商標指定使用商 品減縮之事實狀態變更有別，即無討論之必要。 ⑤綜上，各方當事人之利益顯然因事實狀態基準時之理 論不同而有所對立與衝突，然綜合審酌各方當事人之 利益衡量情形及實體法規範，且本件既非公法上契約 ，亦無防止或免除公益上顯然重大之損害之情形，即 無行政訴訟法第203 條情事變更規定之適用，應認行 政救濟審理機關仍應恪遵原處分作成時之事實，對於 嗣後發生之商標減縮指定使用商品之事實不應予以審 酌。
⒉系爭商標於97年11月5 日原處分作成時，指定使用於「金 屬加工機械用動力鋸片、磨砂輪、金屬加工機械用鋸帶」 ，與據以異議商標指定使用之「各種電動、氣動手工具、 套筒扳手、螺絲起子、手鉗、管鉗、鋸子、活動扳手、開 口扳手、六角扳手、起子頭」商品相較，均屬利用電動、 氣動等動力方式之手工具或手動方式，而達到切割、修繕 材料等目的，該等手工具亦可與扳手、起子、鉗子等搭配 、組合使用，彼此間具有相輔功能，無論是一般消費者或 具加工專業之技術人員皆可於五金行、機械工具專賣店等 相關的行銷通路或販售場所接觸、選購、使用，具有相同 或相近之用途、功能、行銷管道及販賣場所。故兩商標所 指定使用之商品，在銷售對象、販售場所、用途、功能等 均有共同及相關聯之處，且彼此間有依附關係，為類似之 商品。
⒊原告雖主張系爭商標指定之商品為機械加工之用，以加工 機械業者為其產製者；而據以異議商標指定商品（如扳手 、螺絲起子等）則為一般家庭普遍慣用，以一般五金業者 為其產製者云云。然據以異議商標指定使用之商品，除「 套筒扳手、螺絲起子、活動扳手、開口扳手、六角扳手」 外，尚包含「各種電動、氣動手工具、手鉗、管鉗、鋸子 、起子頭」，原告此部分主張並未針對據以異議商標之全 部指定使用商品予以判斷各商品之用途、功能、產製者及 購買人。原告另主張系爭商品係以具有特殊需求消費者之 專門販賣店及內銷為主，而據以異議商標之商品主要外銷 ，於國內五金行、一般賣場根本看不到云云。姑不論原告 並未提出任何證據證明系爭商標及據以異議商標之商品實 際銷售狀況，有關商標指定使用之商品類似與否之判斷， 端視各商品有無共同或關聯之處，而與系爭商標及據以異 議商標之實際使用情形無涉。故原告上開主張，均無可取 。
⒋至原告所援引最高行政法院90年度判字第2247號、臺北高 等行政法院91年度訴字第4359號、89年度訴字第2691號等 判決，商品及服務分類表之類別係供商標管理之用，並非 判斷同一或類似商品之絕對標準，且核上開案例所指定使 用商品／服務與本件有所差異，其案情不同，依商標審查 個案拘束原則，要難比附援引，執為本件即應為異議不成 立之有利論據。
⒌即使本件加以審酌嗣後系爭商標指定使用商品減縮為「磨 砂輪」之事實，然磨砂輪為利用電動、氣動等動力方式之 機具為達切割、磨光材料之目的所必須搭配使用之零組件
，而為據以異議商標所指定使用之各種電動、氣動手工具 等商品不可或缺之重要零組件，無論是一般消費者或具加 工專業之技術人員皆可於五金行、機械工具專賣店等相關 的行銷通路或販售場所接觸、選購、使用，具有相同或相 近之用途、功能、行銷管道及販賣場所。故兩商標所指定 使用之商品，在銷售對象、販售場所、用途、功能等均有 共同及相關聯之處，且彼此間有依附關係，而構成類似之 商品。故系爭商標縱經被告核准減縮指定使用之商品為「 磨砂輪」，仍與據以異議商標之指定使用商品構成類似。 ㈣衡酌系爭商標與據以異議商標均有相同之外文文字，近似程 度高，且考量系爭商標與據以異議商標指定使用之商品彼此 間所具有之共同、關聯及依附關係，為類似之商品等因素， 客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以異議商標之商品為 同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。六、從而，原處分以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規 定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願 決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予 駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無 涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日 書記官 林佳蘋
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