智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第83號
98年9月3日辯論終結
原 告 天魁股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 劉法正律師
楊祺雄律師
複 代 理人 黃郁文律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年3
月4 日經訴字第09806108020 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
緣原告前於96年8 月6 日以「軟管」商標，指定使用於商標 法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之人體用藥 品等商品，向被告申請註冊。經其審查，認本件商標圖樣上 之「軟管」，指定使用於前揭商品，尚難使商品之相關消費 者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別 ，應不准註冊，於97年11月26日以商標核駁第311586號審定 書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回， 遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠本案系爭商標圖樣係由中文「軟管」二字所構成，而「軟管 」有其固有字義，為固有詞彙，最常見使用於包裝牙膏、藥 膏、膠水... 等容器用途，在市面上也多有塑膠軟管、護唇 膏軟管、機車軟管... 等產品。惟原告以之作為商標指定使 用於人體用藥品、營養補充品... 等醫療保健產品上，並不 會產生任何「金屬軟管」、「塑膠軟管」或其他性質「～軟 管」之錯誤感知，其與指定使用之商品性質更是毫無關聯， 自非商品的說明性文字。當消費者視及商品外觀時，尚需要 運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會商標與 商品間的關聯性，爾後頂多產生「可以軟化血管、促進健康 」之推測。此時「軟管」已轉化成隱含有自我標榜意味之標 誌，並非為業者所必須或通常用以說明商品之文字，顯然具
有商標識別性。尤其，參酌原告實際將系爭商標標示於產品 包裝盒上之型態，亦足以認知其為商標型態，而藉以與他人 之商品相區別，其無商標法第23條第1 項第1 款規定之適用 ，足堪確認。
㈡商標註冊實務上有類似型態之註冊商標可佐證本案系爭商標 之識別性與可註冊性（參訴願書附件4 、附件5 ），由上述 註冊實務觀之，無論係以現有之詞彙或事物，抑或係以隱含 譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質 等特性之文字作為商標圖樣，但與指定使用商品或服務本身 或其品質、功用或其他特性全然無關者，消費者會直接將其 視為指示及區別來源的標識。從競爭的角度觀之，因其他競 爭同業在交易過程中，沒有使用這些與商品或服務毫無關聯 的詞彙或事物之必要，因此賦予排他專屬權不會影響同業之 公平競爭，故得准予註冊。就本案觀之，系爭商標之構成態 樣與表彰之概念與前述商標並無二致，依商標審查一致性， 系爭商標實具商標識別性，得作為區別他我之依據，自無商 標法第23條第1 項第1 款規定之適用，足堪確認。 ㈢原告以「軟管」此一固有詞彙使用於人體用藥品、營養補充 品... 等醫療保健產品上，當消費者視及商品外觀時，仍需 要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會商標 與商品間的關聯性。尤其，在其他競爭同業交易過程中，並 沒有使用這些與商品毫無關聯的詞彙之必要，「軟管」頂多 屬於「暗示性商標」。況於商標註冊實務上，以類此固有詞 彙或事物名稱作為商標圖樣甚為普遍習見，以具有一般知識 經驗之消費者應會有所認知，自得以認識其為表彰商品來源 、品質、信譽之標識。惟被告與訴願機關不察，僅以原告所 舉註冊第1188714 號... 等商標圖樣「與本案圖樣不同、案 情有別，尚不得執為本件商標亦應獲核准註冊之論據」為由 ，即率爾核駁系爭商標之註冊申請，自難令人信服。蓋如依 被告之詮釋解讀方式，則原告先前舉陳之「保管」（保護血 管）、「舒軟」（讓血管舒軟）、「軟骨王」（讓骨頭柔軟 ）等商標，依一般通念，亦為標榜其指定使用之藥品、醫用 營養品... 等商品性質之說明；「管麵」、「竹叉子」、「 大湯匙」、「軟飯館」等指定使用於食品及餐飲服務，其說 明意味更屬濃厚，衡以相同標準應不能獲准，然被告卻仍核 准其註冊，與本案明顯分持二種不同之審查基準，自非僅以 「與本案圖樣不同、案情有別」即能推諉卸責。 ㈣產品包裝盒所標示之「東震股份有限公司」與原告「天魁股 份有限公司」為關係企業，「東震」公司網站上即有介紹原 告「天魁股份有限公司」與另一關係企業「柏諦企業股份有
限公司」。包含原告在內的「東震」事業體係傳銷事業，產 製行銷商品囊括化粧品、健康食品、開運商品等領域，針對 不同的商品給予不同的名稱，這是傳銷事業商品的特性。以 保健產品為例，其商標之命名均採用暗示且極富趣味的方式 ，如「覆水盡收」（暗示消費者其商品具有使小便順暢的功 能）、「粘芭達」（暗示消費者其商品具有使排便順暢的功 能）、「掃黑」（暗示消費者其商品具有使排便順暢的功能 ）、「善流」（暗示消費者其商品具有使小便順暢的功能） 、「夏不為利」（暗示消費者其商品有幫助維持消化道機能 之功用）等，而本案系爭「軟管」商標亦屬此種型態之商標 。而其他知名傳銷事業如安麗、如新、美樂家公司商標之命 名亦有此種現象，足見此種命名方式乃同業慣用，消費者亦 應已有所認知。
㈤末查，中文字因其解釋的不同，會產生不同的含意。例如「 小山」、「青山」雖為日本地名，但分別亦有小座的山，青 色的山之意義，而非僅為日本地名。同樣的，「軟管」雖可 解釋「金屬軟管」、「塑膠軟管」，但亦可解釋為「軟化血 管」。「軟管」二字雖字面上有其固有字義，但與本案所指 定的人體用藥品、中藥材、草藥等商品並不相關，消費者並 不會直接產生諸如「金屬軟管」、「塑膠軟管」等認知，實 際使用在指定使用商品上會有暗示消費者其所表彰商品具有 軟化血管、延年益壽之功用，實為具有商標識別性之標識。 ㈥並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告就系爭商標申 請註冊應作成核准之審定。
三、被告則以：
㈠經查「軟管」一詞，字面上有「軟性管子」之意，以「軟管 」為關鍵字，於Google搜尋引擎中之台灣網頁查得之資料， 約有406,000 筆資料，包括金屬軟管、塑膠軟管、牙膏軟管 、化妝品軟管、藥膏軟管、食品軟管等，足見「軟管」一詞 ，為相關業者所必須或通常用以描述產品包裝容器性質之習 見用詞；本件商標係由未經設計之「軟管」二字所構成，以 之作為商標圖樣，使用於指定之人體用藥品等商品，除為相 關業者所習用之用語外，予消費者之認知尚非表彰商品來源 之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別，有前揭法條規 定之適用。
㈡至原告指稱本件商標「軟管」有「可以軟化血管、促進健康 」之聯想，為暗示性商標一節，惟因「軟管」一詞如上所述 ，為業者產品包裝樣態之一習見用語，並常使用於藥品及食 品類產品，是「軟管」一詞予消費者之認知，非表彰商品之 來源，應不具識別性。另原告舉有商標圖樣具有暗示性或與
商品無關之商標如註冊第1188714 號「保管Vess Guard」、 第1265937 號「舒軟」、第1039563 號「管子」、第108823 2 號「辦館」、第1276208 號「管麵」、第844419及842291 號「帳篷」、第1062229 號「竹叉子」、第763944及130616 1 號「大湯匙」、第1147940 號「軟骨王」及第943337號「 軟體」等獲准註冊一節，與本件圖樣不同、案情有別，且核 屬另案問題，尚不得執為本件商標亦應獲核准之論據等語， 資為抗辯。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別。」為商標法第5 條所規定，亦即是商標之 圖樣必需具備能使相關消費者認識、區別其為商標之識別性 。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者......」復為同法第23條第1 項第1 款所明定。 ㈡本件原告申請註冊之「軟管」商標，係由單純之中文「軟管 」所構成，而經以「軟管」二字在Google搜尋網站上約有35 2,000 項符合其查詢結果，其中進一步由工商快訊分類網頁 資料所顯示，「軟管」已普遍使用於金屬軟管、編織管、塑 膠管、橡膠管、化妝品容器、化妝瓶及配件等大項分類產品 目錄上，諸如：牙膏軟管、油品、食品擠壓軟管、鞋油軟管 、衛浴軟管、高壓軟管、金屬軟管、塑膠軟管、防震軟管及 各種金屬材質等軟管，其中亦不乏使用於藥妝業相關產品（ 如：藥膏軟管、染髮劑軟管、化妝品用PE軟管、化妝品乳膏 軟管等），凡此，有前述自Google網站搜尋之有關「軟管」 相關網頁資料附卷可稽。是「軟管」已成為上開業者所必須 或通常用以說明產品分類上之習用名詞，亦為上開多類商品 本身性質之說明。從而，原告以「軟管」作為商標，指定使 用於人體用藥品等藥品類商品，實難使相關商品之消費者認 識其為表彰商品之識別標識，並得藉以與他人之商品相區別 ，應不具識別性，自有商標法第23條第1 項第1 款規定之適 用。原告雖提出其產品瓶罐及外包裝盒之圖片，主張本件商 標具有識別性云云。惟查，該產品瓶罐及外包裝盒圖片上並 無揭示原告公司，是否為原告之使用資料，已屬有疑，且其 上雖標示有「軟管」二字，然於該等文字旁尚佐有具主要識 別之「悅近自然及圖」商標圖樣，與本件商標圖樣僅為單純 之中文者，尚屬有別，自難作為本件商標具有識別性之論據 ，原告所訴核無足採。
㈢至原告所舉另案經核准註冊第1188714 號「保管Vess Guard 」、第1265937 號「舒軟」、第1276208 號「管麵設計圖」 等案例，核其商標圖樣與本件均不相同，案情各異，且屬另 案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難以彼例 此，執為本件商標亦應准予註冊之有利論據，併予敘明。五、從而，被告以系爭商標不具識別性，有違商標法第23條第1 項第1 款明定，所為核駁之處分，核無違誤，訴願決定予以 維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被 告就系爭商標申請註冊應作成核准之審定，為無理由，應予 駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理 法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 曾啟謀
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 陳士軒
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