智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第48號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王世宗律師
被 告 乙○○
選任辯護人 徐建弘律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第155 號，中華民國98年5 月12日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第2348號
，經臺灣高雄地方法院改依通常程序審理），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
事 實
一、
㈠甲○○為永大音響有限公司之實際負責人，自民國96年9 月 21日起，以每月租金新臺幣（下同）36,000元之價格，出租 美華電腦伴唱機8 台、歌本16本、麥克風20支、擴大主機8 台、喇叭8 對、電視8 台、遙控器8 支等物予乙○○（被訴 著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權 罪嫌部分，不構成犯罪，詳後述），租賃期間自是日起至97 年9 月20日止，乙○○將之擺放在其所獨資經營之小南國KT V 店（營利事業登記名稱為「天鑽視聽歌唱名店」，設於高 雄市前金區○○○路286 號8 樓）內。嗣因上開電腦伴唱機 之品質不佳，乙○○遂向甲○○反應，甲○○即於96年10月 間，將其向黃朝玄（為豪瑞企業社負責人，涉嫌著作權法第 91條第2 項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人著 作財產權之罪嫌部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 於97年5 月1 日，以97年度偵字第2348號為不起訴處分，並 告確定在案）以每月每台租金2,000 元之代價，所承租之金 嗓電腦伴唱機8 台（其中1 台之機號為00000000號）、「歌 曲精選錄」點歌簿1 本及遙控器1 支等物加以更換。 ㈡甲○○明知「問你」、「心牆」、「愛你無性命」、「力量 」、「癡情的夢」、「另外」等6 首歌曲歌詞（下稱系爭6 首歌曲）係豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）就詞、
曲部分均享有著作財產權之音樂著作，於96年11月6 日對外 發行，並經瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）就歌詞 部分取得重製、散布、出租、公開演出、公開上映等之專屬 授權，專屬授權期間自是日起至97年11月5 日止，未經瑞影 公司同意或授權，不得擅自以意圖出租而重製或出租之方法 ，侵害其就系爭6 首歌曲之歌詞部分所享有之著作財產權。 竟基於擅自以意圖出租而重製及出租之方法侵害他人之著作 財產權之犯意，於96年11月6 日至同年月28日間之某日，在 小南國KTV 店內，未經瑞影公司之同意或授權，將其於不詳 時地以不詳方式所取得之「問你」等6 首歌曲，一次灌錄重 製於上開機號為00000000號金嗓電腦伴唱機內。 ㈢嗣因瑞影公司之職員潘錦松前往小南國KTV 店查訪得悉上情 ，遂報警處理，並會同警方於96年12月13日21時5 分許，持 臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至小南國KTV 店進行搜索 ，於6V室包廂內扣得機號為00000000號金嗓電腦伴唱機1 台 、「歌曲精選錄」點歌簿1 本及遙控器1 支，而予查獲。二、案經瑞影公司訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，由臺灣高雄地方 法院改依通常程序審理。
理 由
壹、被告甲○○部分：
一、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法 則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明 文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同
意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告甲○○對於本案全案卷證內與被告甲○○犯 罪事實有關之供述證據之證據能力，除被告甲○○之選任辯 護人對於第㈢項外，均表示無意見（本院卷第88至94頁。本 案卷宗冊數如附表所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項規定，應視為檢察官、被告甲○○已同意本案除第㈢項 外相關之傳聞證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈢項 外之供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證 明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權，已受保 障，故均得採為證據。
㈢黃朝玄於警詢、偵查中之陳述：
⒈按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對 傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 所定傳聞證據之例外情形，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人 已於準備程序依同法第273 條第1 項第4 款表示同意被告 以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕 疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定 性、確實性及審理集中化之要求。而擬制同意後提出異議 ，能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159 條之5 第1 項之明示同意及同條第2 項之擬制同意，其效力固及於辯 論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審 採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依 第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準 用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以 被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯 護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回 或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者， 始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從 中發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上 訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據 能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障 （最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494 號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 號、98 年度臺上字第837 號刑事判決參照）。
⒉查被告甲○○於原審審理時並不爭執黃朝玄於警詢、偵查 中所為陳述之證據能力（見原審卷第2 冊第18、54頁反面
），嗣被告甲○○之選任辯護人於本院準備程序始爭執黃 朝玄在警詢中的陳述，於本院審判程序再主張：黃朝玄在 警詢中的陳述屬審判外之陳述，而無證據能力；黃朝玄之 偵查筆錄並無可憑性的情事，故亦無證據能力云云（見本 院卷第40、91頁）。有關被告甲○○之選任辯護人於本院 審理時再事爭執黃朝玄於警詢、偵查中所為陳述之證據能 力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，不僅檢察官當 庭提出異議（見本院卷第92頁），且被告甲○○之選任辯 護人僅空言主張審判外陳述、無可憑性情事云云（見本院 卷第91頁），並未釋明有何正當理由，仍應認被告甲○○ 之選任辯護人欲撤回同意，不符撤回要件，而具證據能力 。
⒊至黃朝玄業經原審傳喚到庭，經告以刑事訴訟法第180 條 、第181 條得拒絕證言之情後，命其具結後作證，並接受 被告甲○○之詰問（見原審卷第2 冊第50至51頁），雖黃 朝玄於警詢、偵查及原審審理時之陳述，有部分不一致之 處，核屬其陳述有無證明力（即證據之憑信性及對於待證 事實實質上之證明價值）之問題，不應與證據能力混為一 談，附此敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開時地向黃朝玄承租扣案之金嗓電腦 伴唱機、點歌簿及遙控器，並將前開設備轉租予被告乙○○ 擺放在小南國KTV 店內之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違 反著作權法之犯行，辯稱：先前美華伴唱機不好唱，於96年 10月間更換為金嗓伴唱機，供乙○○試用，待乙○○說可以 後，始與黃朝玄簽訂合約。嗣於同年11月又將上開8 台金嗓 伴唱機全部更換，因黃朝玄表示業已加入11月份新歌，所以 伊即未再加新歌，扣案伴唱機內系爭6 首歌曲並非其所灌入 伴唱機，並無直接證據證明系爭6 首歌曲之灌錄及重製時間 。黃朝玄本與伊有利害關係，且為撇清責任，其證言自有偏 頗，原審卻採黃朝玄之證詞而不採王喜梓之有利證詞。另重 製、灌錄歌曲於伴唱機內有技術性，伊無法取得且無轉換器 、CF卡及電腦程式（專屬轉檔程式加密），如何轉錄歌曲？ 況如伊能取得無轉換器及CF卡，即能自行灌錄歌曲，何須花 錢向黃朝玄購買歌曲？且據說黃朝玄有諸多違反「版權案」 在訴訟云云。惟查：
㈠系爭6 首歌曲係豪記公司就詞、曲部分均享有著作財產權之 音樂著作，於96年11月6 日對外發行，並經瑞影企業股份有 限公司（下稱瑞影公司）就歌詞部分取得重製、散布、出租 、公開演出、公開上映等之專屬授權，專屬授權期間自是日 起至97年11月5 日止，有獨家發行權暨專屬授權證明書影本
、黃思婷「問你」專輯封面及封底、林珊「力量」專輯封面 及封底影本（見警詢卷第32至37頁）、公證書影本暨94年11 月25日豪記公司與瑞影公司之合約書影本（見原審卷第1 冊 第36至39頁）附卷可稽，並經證人即告訴代理人丙○○於原 審時證述明確（見原審卷第2 冊第52至53頁）。 ㈡被告甲○○為永大音響有限公司之實際負責人，自96年9 月 21日起，以每月租金36,000元之價格，出租美華電腦伴唱機 8 台、歌本16本、麥克風20支、擴大主機8 台、喇叭8 對、 電視8 台、遙控器8 支等物予被告乙○○，租賃期間自是日 起至97年9 月20日止，乙○○將之擺放在其所獨資經營之小 南國KTV 店（營利事業登記名稱為「天鑽視聽歌唱名店」， 設於高雄市前金區○○○路286 號8 樓）內。嗣因上開電腦 伴唱機之品質不佳，乙○○遂向甲○○反應，甲○○即於96 年10月間，將其向黃朝玄（為豪瑞企業社負責人）以每月每 台租金2,000 元之代價，所承租之金嗓電腦伴唱機8 台（其 中1 台之機號為00000000號）、「歌曲精選錄」點歌簿1 本 及遙控器1 支等物加以更換。其後瑞影公司之職員潘錦松以 小南國KTV 店有侵害告訴人著作財產權之情事，報警處理， 並會同警方於同年12月13日21時5 分許，持臺灣高雄地方法 院核發之搜索票，至小南國KTV 店進行搜索，於6V室包廂內 扣得機號為00000000號金嗓電腦伴唱機1 台、「歌曲精選錄 」點歌簿1 本及遙控器1 支，而該金嗓電腦伴唱機內確有未 經告訴人同意或授權之系爭6 首歌曲，此為被告甲○○所不 爭執（見偵查卷第49頁，原審卷第2 冊第19頁），核與證人 黃朝玄所述於96年10月間出租金嗓電腦伴唱機予被告甲○○ 等情（見原審卷第2 冊第51頁）、證人即共同被告乙○○所 述向被告甲○○承租電腦伴唱機、於承租後因客人反應不好 唱而請被告甲○○更換機台（全為金嗓電腦伴唱機，其中1 台即扣案之金嗓電腦伴唱機）等情（見本院卷第85至88頁） 相符，復有勘查現場照片14張、甲○○與黃朝玄之租賃合約 書影本、永大音響有限公司與天鑽視聽歌唱名店之租賃合約 書影本、天鑽視聽歌唱名店之高雄市政府營利事業登記證影 本（見警詢卷第39至44、46至53頁）、扣案點歌本部分影本 （見偵查卷第37至39頁）存卷可憑，及金嗓電腦伴唱機1 台 、點歌簿1 本與遙控器1 支扣案足證。
㈢被告甲○○雖辯稱伊並未將系爭6 首歌曲灌入扣案之金嗓電 腦伴唱機內云云。惟查：
⒈證人即共同被告乙○○於本院審理時證稱：（問：新機台 灌新歌部分是何人所灌？多久灌一次？）甲○○所灌，但 是時間不一定，當初約定灌歌、維修、所有版權都是由甲
○○處理，甲○○會來我店裡，我有看過他在包廂裡面， 是作維修或灌歌我不清楚，他在裡面忙，我也沒有問他在 裡面作何事。（問：本件新機台的維修與灌歌部分，除甲 ○○外，有無其他人處理過？）沒有，我看到的就是甲○ ○等語（見本院卷第87至88頁），而被告甲○○及其選任 辯護人當庭均對乙○○之上開證言並無意見（見本院卷第 88頁）。另證人王喜梓（即小南國KTV 店之會計）於原審 審理時證稱：（問：「小南國KTV 店」伴唱機的承租是你 負責的嗎？）是的。（問：後續的維修、灌製、加歌都是 你負責的嗎？）那個是廠商甲○○自己拿來灌的。（問： 甲○○多久來灌一次？）都是月底來灌的，有時候會拖到 月初等語（見原審卷第2 冊第53頁反面）。足見被告乙○ ○向被告甲○○承租扣案之金嗓電腦伴唱機後，相關灌錄 新歌曲、維修、版權等事宜，均由被告甲○○負責。 ⒉黃朝玄係於96年10月間，出租金嗓電腦伴唱機予被告甲○ ○，且扣案之金嗓電腦伴唱機即黃朝玄出租予被告甲○○ ，而黃朝玄否認金嗓電腦伴唱機內之系爭6 首歌曲為其所 灌錄，此經黃朝玄於原審審理時結證屬實（見原審卷第2 冊第51頁），核與黃朝玄於偵查時之供述（見偵查卷第30 、44頁）相符。而系爭6 首歌曲均係豪記公司於同年11月 6 日始上市發行，並於是日起始專屬授權予告訴人，已於 前述，則黃朝玄殊無可能於96年10月間交付金嗓電腦伴唱 機予被告甲○○時，即將系爭6 首歌曲灌錄其中。再觀諸 扣案之點歌簿，其中第2 、3 頁（原判決誤載為第1 、2 頁）即為系爭6 首歌曲之點歌頁（影本見偵卷第37至39頁 ）。而乙○○於偵查時供稱：是甲○○持新光碟來店內將 新歌灌入伴唱機內，點歌簿之點歌頁也是甲○○所提供， 我們點歌最新歌頁都放在最前面等語（警卷第8 頁、偵卷 第49頁），核與證人王喜梓於原審審理時證稱：（問：如 果甲○○有灌歌的話，新歌是否都放在點歌本的最前面嗎 ？）通常都是這樣等語（見原審卷第2 冊第54頁）相符。 是以系爭6 首歌曲應係被告甲○○向黃朝玄承租扣案金嗓 電腦伴唱機之後，再自行灌錄至該伴唱機內，並將含有系 爭6 首歌曲之新歌點歌頁放入扣案之點歌本內甚明。故被 告甲○○於偵查中辯稱：於96年10月中旬向黃朝玄承租伴 唱機時，扣案點歌本內即有系爭6 首歌曲之點歌頁云云（ 見偵查卷第49至50頁），委無足取。
⒊至被告甲○○於原審審理時改稱：伊曾於96年11月間，與 黃朝玄更換過擺放在小南國KTV 店之伴唱機，更換後並未 灌錄新歌，不知為何扣案之伴唱機內有「問你」等6 首歌
曲云云。而證人黃朝玄於原審審理作證時亦證稱：甲○○ 曾於96年11月中旬換過伴唱機等語（見原審卷第2 冊第50 頁反面、51頁）；另證人王喜梓於原審審理中亦證稱：甲 ○○於96年11月初有換過伴唱機，換機台後就沒有再來灌 歌或加歌等語（見原審卷第2 冊第54頁）。關於被告甲○ ○更換伴唱機之時間，證人黃朝玄稱是96年11月中旬，證 人王喜梓則稱是同年11月初，其陳述互有出入。且依被告 甲○○於警詢中所稱：在11月中旬黃朝玄有拿錄製美華影 視公司版權所有歌詞隨身碟給輸入伴唱機等語（見警詢卷 第14頁），而證人王喜梓於原審時卻證稱：甲○○於96年 11 月 初換過機台後，就沒有再來灌歌、加歌等語（見原 審卷第2 冊第54頁），顯有矛盾。參以黃朝玄、王喜梓於 警詢及偵查中，均未提及有更換金嗓伴唱機之事；而被告 甲○○於警詢中，亦僅提及黃朝玄於同年11月中旬曾交付 錄製美華公司享有著作權之歌曲由其輸入伴唱機乙情，並 未提及有何更換機台之事（見警詢卷第14頁），其於偵查 中亦供明原本乙○○承租美華原聲原影機子，但用不習慣 ，所以於同年10月中旬換成金嗓電腦伴唱機等語（見偵查 卷第49頁）。足見被告甲○○於同年10月間出租美華電腦 伴唱機8 台等物予被告乙○○，其後因被告乙○○之要求 ，被告甲○○於同年10月中旬將之全部更換成金嗓電腦伴 唱機8 台（含扣案之金嗓電腦伴唱機1 台），並無嗣後於 同年11月間更換機台之事，而證人黃朝玄、王喜梓上開所 證，純屬迴護被告甲○○之詞，與事實不符，殊無可取。 ⒋被告甲○○於本院審理時辯稱：伊無法取得且無轉換器、 CF卡及電腦程式（專屬轉檔程式加密），如何轉錄歌曲？ 況如伊能取得無轉換器及CF卡，即能自行灌錄歌曲，何須 花錢向黃朝玄購買歌曲？且據說黃朝玄有諸多違反「版權 案」在訴訟云云。惟查：
⑴被告乙○○向被告甲○○承租扣案之金嗓電腦伴唱機後 ，相關灌錄新歌曲、維修、版權等事宜，均由被告甲○ ○負責，已於前第二㈢⒈項所述，堪認被告甲○○擁有 灌錄歌曲至電腦伴唱機內之能力及相關軟體、設備。 ⑵被告甲○○所指黃朝玄有諸多違反著作權訴訟云云，不 僅黃朝玄因本案涉嫌著作權法第91條第2 項意圖銷售或 出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌部 分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年5 月1 日，以97年度偵字第2348號為不起訴處分，並告確定在 案，且被告甲○○有無為本案擅自重製、出租系爭6 首 歌曲之犯行，專視本案證據能否證明其犯罪，縱使黃朝
玄有其他涉嫌違反著作權法案件，亦無足為有利於被告 甲○○之認定。
⑶綜上，被告甲○○此部分所辯，要無可信。
⒌被告甲○○否認其有擅自重製系爭6 首歌曲於扣案之金嗓 電腦伴唱機之行為，衡諸系爭6 首歌曲係於96年11月6 日 始為發行，而告訴代理人潘錦松於同年月28日前往小南國 KTV 店消費時，即發現小南國KTV 店之金嗓電腦伴唱機內 有系爭6 首歌曲（見警詢卷第18頁）。是基於「罪證有疑 ，利歸被告」之原則，應認被告甲○○係於同年月6 日至 同年月28日間之某日一次違法重製系爭6 首歌曲於扣案之 金嗓電腦伴唱機內。
⒍綜上，被告甲○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
⒎至被告甲○○於本院審理時聲請再度傳喚證人黃朝玄、王 喜梓，以證明黃朝玄於96年11月更換伴唱機，且並未拿新 歌（包含系爭6 首歌曲）予被告甲○○灌錄（見本院卷第 50頁），惟黃朝玄、王喜梓業於原審就同一待證事實具結 作證，並經被告甲○○當庭詰問，自無再度傳喚之必要。 ⒏另被告甲○○於本院審理時聲請傳訊告訴人之人員、電腦 錄歌之電腦工程人員、臺灣音樂著作權人聯合總會人員， 以證明灌錄歌曲須有專業性、技術性，非有電腦程式檔案 ，無法灌錄歌曲至伴唱機（見本院卷第50頁），經本院依 職權命告訴人具狀陳述將歌曲灌錄、重製於金嗓電腦伴唱 機之流程，及所需之專業知識、設備（見本院卷第55頁） ，告訴人於98年8 月11日提出陳報狀（見本院卷第61至63 頁），被告甲○○即於同年月17日就告訴人所為之陳述提 出陳報狀，並援引告訴人有關灌錄歌曲之方式，陳述其意 見（見本院卷第64頁），自無調查此部分證據之必要。三、論罪科刑：
㈠法律之修正：
⒈刑法部分條文之修正：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加 減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比 較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主 刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 參照）。
⑵查被告甲○○行為後，刑法第41條易科罰金規定，於98 年1 月21日修正公布，於第2 項至第8 項增訂社會勞動 制度，以替代短期自由刑之執行，自同年9 月1 年日施 行；另同年6 月10日修正公布第42條第6 項、第44條、 第74條第2 項第5 款、第75條第1 項、第75條之1 第1 項第1 款及第2 款，並增訂第42條之1 條文，增訂罰金 易服勞役、易服社會勞動及易以訓誡制度，並修正緩刑 宣告規定，其中第42條自公布日施行，其餘條文自同年 9 月1 日施行。惟上開規定均非針對行為而設，而係著 重「執行時」是否合於易科罰金、罰金易服勞役、易服 社會勞動、易以訓誡之要件，及「裁判時」是否合於緩 刑之要件，自應直接適用上開修正後之規定（最高法院 95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪 刑有關之修正條文綜合比較。
⒉著作權法部分條文之修正：
被告甲○○行為後，著作權法於98年5 月13日修正公布第 3 條，並增訂第六章之一章名（「網路服務提供者（ISP ）民事免責事由」）及第90之4 至90之12條，其中第3 條 第1 項增訂第19款網路服務提供者之定義，第90之4 至90 之12條針對網路服務提供者，因使用者利用其所提供之服 務侵害他人著作權或製版權，所得主張不負責任之範圍及 要件予以明定。然就被告甲○○被訴第91條第2 項之侵害 著作財產權罪部分，本次著作權法未予修正，即無行為後 法律變更、新舊法比較之問題，核先敘明。
㈡核被告甲○○所為，係犯著作權法第91條第2 項之意圖出租 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又同法第91 條第2 項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作，則按照低 度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為 ，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依同法第91條第2 項 意圖出租而重製之規定處罰，不另論以同法第92條之以出租 方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度臺上字第1425 號判決意旨參照）。又被告甲○○一次重製系爭6 首歌曲於 扣案之金嗓電腦伴唱機內，乃一擅自重製行為侵害告訴人就 系爭6 首歌曲所享有之6 項著作財產權，應成立想像競合犯 。
㈢原審漏論想像競合犯部分，且量處有期徒刑7 月，難認符合 罪刑相當原則（如後第㈣項所述），原判決顯有違誤。被告 甲○○上訴仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決 既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈣刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，刑之量定，固屬
法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非 漫無限制，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目 的性，使輕重得宜，罰當其罪符合罪刑相當原則，始為適法 ，並契合社會之法律感情。爰審酌被告甲○○為圖私利而侵 害他人之著作權權，造成著作權人之損害，間接影響我國保 護智慧財產權之國際聲譽；於扣案之金嗓電腦伴唱機1 台內 查獲違法重製、出租之系爭6 首歌曲，犯後不久即遭查獲， 所受利益不大，雖於犯後否認犯行，惟其犯行僅1 次，告訴 人對其所提起之刑事附帶民事訴訟，經原審判決被告甲○○ 應賠償告訴人10,000元確定，雖執行未果，被告甲○○當庭 表明欲如數給付之意，告訴代理人卻稱無意收受，蓋強制執 行僅為告訴人之必要流程而已（見本院卷第99至100 頁）， 足見告訴人所受損害不高，被告甲○○之危害情節尚屬輕微 ；被告甲○○現已離婚，由其行使負擔其未成年之一子一女 的權利義務（見本院卷第108 頁之戶籍謄本），就有期徒刑 之宣告易科罰金，應可收懲罰之效等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈤扣案之金嗓電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本及遙控器1 支，雖 係供被告甲○○犯本件違反著作權法犯行所用之物，惟係黃 朝玄所有，並非屬被告甲○○所有，自不得諭知沒收。貳、被告乙○○部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知「問你」等6 首歌曲係告訴人瑞影公司享有專屬授權之音樂著作，未經告 訴人瑞影公司之同意或授權，不得擅自公開演出，竟仍將灌 錄有前開歌曲之金嗓電腦伴唱機，放置於小南國KTV 店內， 供不特定顧客在該店消費點歌，以此方式公開演出而侵害告 訴人瑞影公司之著作財產權，因認被告乙○○所為，係犯著 作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。另認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，綜合各種間 接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背 一般經驗法則，尚非法所不許。然而無論直接或間接證據，
其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。且採用間 接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證 明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待 證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高 法院32年上字第67號判例、44年臺上字第702 號判例、76年 臺上字第4986號判例參照）。
三、檢察官認被告乙○○涉犯前開違反著作權法犯行，無非以⒈ 告訴代理人潘錦松之指訴，⒉獨家發行權暨專屬授權證明書 1 份、告訴人瑞影公司蒐證報告資料表1 紙、查獲照片8 張 存卷可憑，⒊扣案之金嗓電腦伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙 控器1 支等為其主要依據。
四、檢察官上訴意旨以：㈠依著作權法第3 條第1 項第9 款規定 ，KTV 業者以機器設備播放詞曲著作，此種以預先錄製之音 樂為現場不特定人（就KTV 業者立場）伴奏、向現場不特定 人展現之行為，性質上仍屬於公開演出，不因現場有演唱者 以人聲演唱其評價即有殊異（臺灣臺北地方法院94年度智字 第22號判決、經濟部智慧財產局94年12月23日智著第000000 00000 號函參照）。㈡另告訴代理人潘錦松點唱「問你」等 歌曲之行為，固事先取得告訴人同意，然被告乙○○既未取 得告訴人同意、授權，本應拒絕播放該等歌曲。被告乙○○ 既未經同意、授權而播放，自係侵害告訴人之著作財產權云 云。
五、訊據被告被告乙○○坦承向被告甲○○承租扣案之伴唱機、 點歌本及遙控器等情，惟堅決否認有何違反著作權之犯行， 辯稱：檢察官自始至終均無法證明被告乙○○於何時何地， 於無人演唱之情況下，有公開播放演出之情狀。另告訴代理 人潘錦松點唱系爭歌曲行為係經告訴人授權為之，則該次公 開演出，客觀上並無侵害告訴人著作財產權之可能。縱被告 乙○○無權同意授權告訴代理人點唱系爭歌曲，亦無解於該 次公開演出之合法性等語。
六、經查：
㈠有關消費者以電腦點歌機設備歌唱之公開演出要件： ⒈著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財 產權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（ 直接故意或間接故意）之主觀要件。
⒉按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方 法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將 原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之（著作權法第 3 條第1 項第9 款規定參照）。又著作人除本法另有規定
外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利 （同法第26條第1 項規定參照）。準此，構成對音樂著作 財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以演 技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法在「現場」向公眾 傳達音樂著作之事實者，始足當之。
⒊被告乙○○提供扣案之電腦伴唱機，供消費者於其所經營 、不特定人均得進出之小南國KTV 店的公開場所內點播唱 歌，係由消費者以歌唱之方式，輔以麥克風、喇叭擴音器 等器材，將消費者原歌唱之聲音，向小南國KTV 店現場之 公眾傳達該音樂著作之內容，核屬公開演出之行為態樣， 且被告與演唱之消費者均屬公開演出該音樂著作之人。 ⒋本案須有積極證據（含直接證據及間接證據）證明被告乙 ○○確有明知扣案之電腦伴唱機內有系爭6 首歌曲且為告 訴人享有著作財產權，卻未經同意或授權，將該電腦伴唱 機供來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認 定被告乙○○成立著作權法第92條之罪。
⒌至檢察官於上訴書第一㈠項所稱：依著作權法第3 條第1 項第9 款規定，KTV 業者以機器設備播放詞曲著作，此種 以預先錄製之音樂為現場不特定人（就KTV 業者立場）伴 奏、向現場不特定人展現之行為，性質上仍屬於公開演出 ，不因現場有演唱者以人聲演唱其評價即有殊異（臺灣臺 北地方法院94年度智字第22號判決、經濟部智慧財產局94 年12月23日智著第00000000000 號函參照）等語，僅係針 對電腦伴唱機內預先錄製音樂伴奏、供事後點唱之人於現 場對不特定人以人聲演唱歌曲，仍應構成「公開演出」之 行為予以闡明，附此敘明。
㈡被告甲○○出租予被告乙○○而擺放於被告乙○○所經營之 小南國KTV 店內之扣案電腦伴唱機內確實灌錄有系爭6 首歌 曲，已於前述。惟此至多證明被告乙○○未經告訴人之同意 或授權，即對不特定之人提供內含系爭6 首歌曲之電腦伴唱 機，僅屬將該音樂著作（歌詞）置於消費者可得點播歌唱之 狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上 確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條 所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要 件。
㈢就被告乙○○於何時、何地、由何人公開演出系爭6 首歌曲 ，乃本件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告乙 ○○縱將扣案之電腦伴唱機擺放於其所經營之小南國KTV 店 內供來店消費之不特定人點唱，然持此尚不得推認曾有人公 開演出系爭6 首歌曲之事實。而證人即告訴代理人丙○○於
原審審理時證稱：除同事（即潘錦松）外，無證據證明客人 有公開點唱過系爭6 首歌曲等語（見原審卷第2 冊第52頁反 面）。檢察官復未提出其他積極證據證明除告訴代理人潘錦 松外，有任何人曾經於小南國KTV 店內公開演出系爭6 首歌 曲之事實。
㈣衡諸常情，扣案之金嗓電腦伴唱機內收錄之歌曲多達數千首 ，而告訴人享有著作財產權之歌曲僅其中6 首，所占比例甚 小。且灌入之時間為96年11月6 日至同年月28日間之某日， 警方於同年12月13日即查獲，該等歌曲經灌入伴唱機內至遭 查獲時止之期間甚短，點選演出之機率可謂微乎其微，故系 爭6 首歌曲是否業經公開演出，並非無疑。
㈤告訴代理人潘錦松於96年11月28日某時許，至小南國KTV 店 內消費點播，發現有告訴人瑞影公司享有專屬授權之「問你 」等6 首歌曲，其後於同年12月13日21時5 分許會同警方至 該店進行搜索，並查扣金嗓伴唱機1 台、點歌簿1 本、遙控 器1 支等物乙節，業據告訴代理人潘錦松指述在卷（見警詢 卷第17至19頁）。潘錦松基於蒐證目的而點唱系爭6 首歌曲 ，均已事先取得告訴人之同意或授權，故告訴代理人潘錦松 之指述及查獲現場之伴唱機畫面照片（見警詢卷第42至44頁 ），亦無從證明被告乙○○有何違反著作權法之犯行。檢察
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