智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第84號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院98
年度易字第91號，中華民國98年5 月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續一字第00003 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據 尚不足認被告甲○○有違反著作權法第92條之擅自以公開演 出方法侵害他人著作財產權之犯行，自屬不能證明被告犯罪 ，依法諭知無罪判決，其認事用法均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠告訴代理人丙○○於98年2 月26日準備期日中已當庭明確陳 述請求調查被告甲○○涉嫌非法重製之犯行，承審法官未予 調查，於判決書中亦未說明。
㈡被告甲○○所違反者非僅著作權法第91條「重製」、第92條 「公開演出」部分，亦違反同法第87條第1項第6款「以移轉 所有權出租及出租以外之方法散佈」部分。
㈢承審法官對扣案點唱機之市價有所誤會。
㈣承審法官捨棄所查扣之證物「隨身碟」、「現場螢幕顯示自 錄自製」等直接物證，逕為對被告有利之判決，是否有判決 違背法令之嫌，實有疑義等語。
三、惟查：
㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，未受請求之事項予以判 決者，其判決當然違背法令，又檢察官就犯罪事實一部起訴 者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均 應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴 之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁 判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法 院自不得就未經起訴之部分予以審判（最高法院93年台上字 第5080號、93年台上字第4814號判決要旨參照）。本件檢察 官起訴被告甲○○涉犯違反著作權法第92條之罪之犯罪事實 為：甲○○於民國95年間，向真實姓名年籍不詳之人購買內 含上開歌曲之點將家電腦點歌機4台後，即置於其所經營之 「公園小吃部」內，供至該店消費不知情之不特定客人點唱
，以此公開演出之方式侵害上開著作財產權人之著作財產權 等情（詳臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續一字第3號起 訴書）。原審經審理結果，既認上開起訴事實並不構成犯罪 ，即與未經起訴之非法重製（即犯著作權法第91條之罪）或 「以移轉所有權出租及出租以外之方法散佈」（即違反著作 權法第87條第1項第6款，而犯同法第93條第1項第3款之罪） 犯行，無實質上或裁判上一罪之關係而得併予審判之可言， 原審已於判決理由第六點詳予敘明所憑之證據及理由。況卷 內筆錄及其他資料，均未見檢察官於第一審辯論終結前以言 詞或書面追加此部分犯罪事實，是以原審自無從僅因告訴代 理人當庭之請求，而就被告甲○○所涉「重製」或「以移轉 所有權出租及出租以外之方法散佈」犯行予以審究。此外， 「隨身碟」、「現場螢幕顯示自錄自製」等物證均與公開演 出之行為無涉，原判決就此未予論究，亦無不合。 ㈡次按，著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文 、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文 。而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係 指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公 眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或 影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產 權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法 在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。苟行為人 並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅 自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間， 自不能以該項罪責與行為人相繩。經查，證人即員警黃煥盛 於原審結證稱：執行搜索時係由伊及高岳邦傑、劉相宏偵查 佐，還有會同告訴人到場，伊進去搜索，當時告訴人有將主 張侵權歌曲點播出來，當時店內無其他來消費的客人，我們 去的時候，裡面都沒有客人，搜索的過程，是告訴人他們把 歌曲點播出來，我們在旁邊拍照紀錄等語（見原審卷第137- 138頁），證人高岳邦傑亦結證稱：我們到公園小吃部時， 現場有伊、劉相宏、黃煥盛及兩、三位以上告訴人在場，沒 有客人在場，只有店家的人在場，當天沒有任何客人在包廂 裡面點歌唱歌消費等語（見原審卷第140-141頁），是以卷 內所附點播歌曲之照片均係告訴代理人基於蒐證之目的，而 在現場點播該音樂著作，當時現場並無公開演出之行為，此 外，依卷內所附證據亦無從證明被告於客觀上有何以公開演 出之方式侵害告訴人著作財產權之行為，原判決因而為被告 無罪之諭知，即無不合。至原判決另以扣案點唱機之市價約 20萬元，而認被告並無侵害著作財產權之主觀犯意等，惟不
問原判決就扣案點唱機市價之認定是否有誤，依被告甲○○ 於本院所呈社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會核發之公開 演出授權證書，其上已載明利用人為「甲○○／公園小吃部 」，地址為「屏東縣潮州鎮○○路27之1號」，授權期間為 「96年1月2日至97年1月1日止」（見本院卷第69頁），則被 告甲○○既於本件起訴侵害著作財產權之期間，曾取得公開 演出之授權，而本件扣案點歌簿所示之歌曲編號為5位數， 足見扣案點唱機內之歌曲高達上萬首，亦難認被告已明知或 可得預見告訴人所主張受侵害「堅持」、「送行」、「蝴蝶 夢」及「思想枝」等4首歌曲未經公開演出之授權，而有侵 害告訴人著作財產權之主觀犯意。
四、綜上所述，原審就被告甲○○為無罪之諭知，經核並無違誤 ，檢察官猶執前詞，上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 28 日 書記官 周其祥
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度易字第91號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 53歲(民國○○年○月○○日生) 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住屏東縣潮州鎮○○路27之1號上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第3號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設屏東縣潮州鎮○○路27之 1 號「公園小吃部」之負責人，其可預見「堅持」、「送行 」、「蝴蝶夢」及「思想枝」等4 首歌曲（下稱系爭歌曲） ，為乙○○享有著作財產權之音樂著作，非經乙○○同意或
授權，不得擅自為公開演出之行為，仍基於公開演出系爭歌 曲之犯意，於民國95年間，向真實姓名年籍不詳之人購買內 含上開歌曲之點將家電腦點歌機4 台後，即置於其所經營之 「公園小吃部」內，供至該店消費不知情之不特定客人點唱 ，以此公開演出之方式侵害上開著作財產權人之著作財產權 。嗣於96年11月28日19時20分許，為警持搜索票至上址查獲 ，並扣得供客人公開演出系爭歌曲所用之點將家電腦點歌機 4 台、遙控器4 支及點歌簿4 本。因認被告甲○○上開行為 涉犯著作權法第92條以公開演出方式侵害他人著作財產權罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年 上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨可資參照。復按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為 不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決， 且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30 年上字第816 號、76年台上字第4986號及52年台上字第1300 號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以告訴代理人宋 育才、丙○○於警詢時及偵查中之指訴、豪記影視唱片有限 公司著作財產權讓與證明書4 紙、數位輸出照片20張、搜索 扣押目錄、扣押物品目錄表、扣案之點將家電腦點歌機4 台 、點歌簿4 本及遙控器4 支等資料，為其主要論據。四、訊據被告甲○○堅詞否認有上開以公開演出方式侵害他人著 作財產權之犯行，辯稱：伊不清楚這4 首歌是未經授權，伊 購入這4 台伴唱機後就未再灌錄新歌，這4 台伴唱機是花約 新臺幣（下同）20萬元，跟一位店裡姓蘇的常客購入，當初 購買時，伊沒有去確認伴唱機裡面的歌曲有無著作權，因為 有3 萬首歌曲，伊沒有辦法全部確認有無經過授權，且告訴
代理人前後2 次到店裡去時，也沒有客人在演唱這4 首歌曲 ，他們去搜索時，伴唱機也是關機的狀態等語（見本院準備 程序筆錄第2 頁至第3 頁）。經查：
(一)證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依 法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人 前於偵查中已具結而向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情 況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查 ，證人即告訴代理人丙○○於偵查中向檢察官所為之證述、 係被告以外之人於審判外之言詞陳述，原均不具證據能力， 惟證人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經證人依法具結， 本院審酌其陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆 諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 得為證據，具有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件 其餘所引具傳聞性質之證據，被告並未爭執其證據能力，亦 未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定 ，視為被告同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之 情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件 裁判基礎之證據資料。
(二)按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音 樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而 所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「 以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳 達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像 向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人 所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「 現場」向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權 法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行 為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上 必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、 行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可
謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客 觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具 上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬 當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他 人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場 公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人 著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩 （最高法院95年度台上字第4046號、智慧財產法院97年度刑 智上易字第10號、97年度刑智上易字第16號、台灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1082號、96年度上易字第987號判 決意旨參照）。
(三)被告甲○○於95年間，向真實姓名年籍不詳之人購買扣案之 點歌機4台後，即置於其所經營之「公園小吃部」內供店內 客人點唱，而扣案之點唱機內之「送行」、「堅持」、「思 相枝」及「蝴蝶夢」等4首歌曲，係由告訴人乙○○享有著 作財產權，另警方於96年11月28日19時20分許，持搜索票至 被告所經營之「公園小吃部」扣得上開之點歌機4台、遙控 器4支及點歌簿4本等情，為被告所不爭執（見本院準備程序 筆錄第3頁至第4頁），並有前揭物品扣案可證；此外，復有 告訴代理人宋育才於警詢時之指訴（見警卷第8頁至第13頁 ）、本院96年度聲搜字第800號搜索票影本1紙（見警卷第14 頁）、屏東縣警察局里港分局搜索扣押筆錄1份（見警卷第 15頁至第17頁）、扣押物品目錄表1紙（見警卷第19 頁）、 豪記影視唱片有限公司著作財產權讓與證明書4紙（見警卷 第32頁至第33頁、第38頁至第39頁）及現場照片21張（見警 卷第40頁至第50頁）等存卷可稽，自堪信為真實。(四)然查，證人即本件執行搜索員警高岳邦傑、黃煥盛於本院審 理時均證稱：執行搜索時，是在不同的4間包廂裡查獲扣案 之點歌機，在包廂裡，除了警員、告訴代理人、被告及店員 外，並無其他人在場，當時店裡也都沒有客人，執行搜索時 ，是由告訴代理人將這些歌曲點播出來，伊等在旁邊拍照記 錄等語（見本院審判筆錄第4頁至第7頁）；證人即告訴代理 人於本院審理時亦證稱：執行搜索時，店裡有被告及另一個 店員在場，當時沒有客人來店消費，伊等在現場確認點歌機 裡確實有伊等所提到遭侵權的歌曲，然後再請警察拍照蒐證 等語（見本院審判筆錄第8頁至第9頁），再參以上開現場照 片所示，堪認系爭歌曲，於本件查獲之時，均有經點播之情 事無誤，惟此應認係告訴代理人基於蒐證之目的，而在現場 點播該些音樂著作，是其點播已事先取得告訴人之同意、授 權，自無侵害告訴人之著作財產權可言；或可認係出於蒐證
之目的而點播該等歌曲，要屬合法之蒐集證據行為，亦非擅 自侵害他人著作財產權。再者，依3位證人上開所述，亦無 從證明當時該店內確有其他顧客公開演唱系爭歌曲，而依卷 內所存之其他事證，亦未能證明被告將扣案之點歌機、點歌 簿及遙控器置放其店內後，曾有任何顧客公開演出系爭歌曲 之行為，告訴代理人與警員雖當場測試證明點歌機內有系爭 歌曲，且拍攝出現點唱該些歌曲畫面之照片，然此係由告訴 代理人及警員基於搜索取證之目的而點播，此動作應為取得 證據之靜態查證，尚不得據以反證推論系爭歌曲曾動態的公 開播送或是由顧客公開演出；且衡諸常情，一般電腦點歌機 內，收錄之歌曲動輒數千甚而上萬首（此觀本件扣案點歌簿 所示之歌曲編號，有達5位數之情，即可佐證），而告訴人 所享有著作財產權之上開音樂著作，僅係其中4首，所占比 例甚低，經點播演出之機率自應甚微，要難遽認系爭歌曲， 於被告擺放點唱機開店經營之過程中，曾經他人公開演出， 而謂被告有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權。況且 檢察官就系爭歌曲於何時有經公開演出之事實，復未加以舉 證，是被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一 般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。另觀 扣案之點歌簿，於前數頁有自錄或新增歌曲，且其上均無業 經授權字樣，而系爭歌曲亦載列其中，檢察官並依此認定被 告就系爭歌曲未經公開演出授權乙節，至少應具未必故意云 云，惟證人即告訴代理人丙○○於本院審理時證稱：本件查 扣之點歌機係屬於點將家比較舊的機種，查扣當時的市價1 台應該不到1萬元就可以買到，關於公開演出的部分，有分3 家授權團體，授權是分開的，伊等歌曲的授權有分兩種，1 種是包含最新歌曲1個月收3千元，另1種是收2千元等語明確 （見本院審判筆錄第10頁至第11頁），足見欲確認某音樂著 作是否取得公開演出之授權，除需清楚查明該著作之授權團 體外，尚須查證該音樂著作是否符合或究屬該授權團體之何 種授權規範甚明，而本件扣案之點歌機既係被告向他人接收 而來，以該點歌機內存歌之豐，復又1次購入4台點歌機，實 難要求被告於接手點歌機後一一確認點歌機裡之歌曲究屬何 授權團體，以及是否已取得該團體公開演出之授權；況被告 陳稱其係以約20萬元之價格向他人購入此4台點歌機，明顯 超出證人即告訴代理人丙○○所稱之點歌機市價，則被告主 觀上自有相當之理由相信其所購入之點歌機內之全部歌曲之 合法性均無疑義，故其所辯其不清楚系爭歌曲是未經授權等 語，尚非不可採信。是以被告亦顯無以公開演出方法侵害他 人著作財產權之主觀犯意。
(五)綜上，被告客觀上並無以公開演出方式侵害系爭歌曲音樂著 作之行為，主觀上亦無此犯意，應堪認定。此外，復查無其 他證據，足認被告涉有上開犯行，自不能論以被告違反著作 權法第92條之以公開演出方式侵害他人著作財產權罪。五、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達一般人均不致有所 懷疑而確信被告確實涉犯違反著作權法第92條之以公開演出 方式侵害他人著作財產權罪之程度，而尚有合理之懷疑存在 ，此外本院復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指 前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。六、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，未受請求之事項予以判 決者，其判決當然違背法令，又檢察官就犯罪事實一部起訴 者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分均 應構成犯罪，且有實質上或裁判上一罪關係者而言；若起訴 之事實不構成犯罪，即與未經起訴之事實不發生實質上或裁 判上一罪之關係，而無起訴之一部效力及於全部之餘地，法 院自不得就未經起訴之部分予以審判，最高法院93年度台上 字第5080號判決意旨可資參照。告訴代理人丙○○於本院審 理時具狀表示，本件提出告訴之歌曲並非只有檢察官所起訴 之上開部分，且本件被告另涉有違反著作權法第91條第1 項 及第93條第1 項第3 款之罪，並認與檢察官所起訴之同法第 92條公開演出罪間有實質上一罪及想像競合之裁判上一罪關 係，主張依刑事訴訟法第267 條規定請求本院一併予以審理 ，然本件被告經檢察官提起公訴部分，既經本院為無罪之諭 知而不構成犯罪，參諸上開判決意旨，與告訴代理人所指前 揭未經起訴部分，自不生實質上或裁判上一罪關係，而無起 訴一部效力及於全部之情形，本院自不得就該些部分予以審 理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官廖華君到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 25 日 書記官 孫秀桃
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