臺灣高雄地方法院民事判決 98年度雄簡字第590號
原 告 丙○○
被 告 高雄市敬老長壽協會
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國98年10月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十七年度司執字第四七九九一號執行事件強制執行程序，於超過新臺幣叁拾萬零陸佰柒拾肆元，及自民國九十六年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分應予撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：被告執本院96年度雄簡字第4493號民事判決 及其確定證明書（下稱系爭執行名義），主張伊積欠被告新 臺幣（下同）305,674 元，及自民國96年6 月1 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，向本院聲請97年度司執字第47 991 號強制執行程序在案（下稱系爭執行事件）。惟被告同 意自系爭執行名義金額中免除伊105,000 元之欠款，又伊前 擔任被告之總幹事，雖不支薪，但有關被告事務而支出之費 用，則於支出後向被告請領款項，經伊查證擔任總幹事期間 ，尚有於93年間代墊對訴外人郭順正提起93年度訴字第767 號請求補償費事件之委任律師費用新臺幣（下同）40,000元 、於95年11月20日代墊對郭順正為強制執行之律師撰狀費5, 000 元、於96年1 月31日代墊執行費4,026 元、於96年2 月 27日代墊律師撰狀費3,000 元、伊為郭順正案出庭及進行和 解之車馬費等，以上費用合計52,026元，亦應抵銷。本件伊 就被告在系爭執行事件所請求之債權，得被告免除105,000 元之債務，且伊對被告既有上開52,026元之債權，亦得主張 抵銷之情形，伊僅欠被告148,648 元，自得提起本件債務人 異議之訴排除，請求撤銷該部分之強制執行程序等語。聲明 ：本院97年度司執字第47991 號執行事件強制執行程序，於 超過148,648 元部分應予撤銷。
二、被告則以：伊並無免除原告債務105,000 元之情事，對原告 主張被告尚有強制執行之律師撰狀費5,000 元尚未給付原告 部份不爭執，而兩造間就93年度訴字第767 號、94年度上易 字第151 號請求補償費事件已約定各負擔一審級律師費用， 原告支出96年1 月31日執行費4,026 元、96年2 月27日撰狀 費3,000 元部份，並非為伊代墊，縱認係為伊代墊，伊亦已 於97年4 月14日支付完畢，又原告出庭係為自己之事出庭，
被告部份係被告法定代理人自己出庭等語置辯。聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠被告執本院96年度雄簡字第4493號民事判決及其確定證明書 ，向本院聲請97年度司執字第47991 號強制執行程序在案。 ㈡兩造在本院93年度訴字第767號、臺灣高等法院高雄分院94 年度上易字第151 號請求給付補償費事件同為原告及被上訴 人，先後共同委任李三賢律師為第一審訴訟代理人、陳意青 律師為第二審訴訟代理人。
㈢本院93年度訴字第767 號請求給付補償費事件之委任律師費 40,000元係原告支出。
㈣臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第151 號請求給付補償 費事件之委任律師費40,000元係被告支出。 ㈤被告就原告於95年11月20日代墊對郭順正為強制執行之律師 撰狀費5,000 元尚未給付原告。
㈥原告曾於97年4 月14日提出1 紙收支明細表，其中包含原告 於96年1 月31日支出之執行費4,026 元、96年2 月27日支出 之撰狀費3,000元。
四、原告上開主張，為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件之 爭點：㈠被告是否同意免除原告105,000 元之債務？㈡原告 可否抵銷52,026元？
五、得心證之理由
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院17年上字第917 號判例著有明文。本件原告主張被告已免 除原告債務105,000 元、原告為被告代墊律師費40,000元、 強制執行費4,026 元、撰狀費3,000 元等語，為被告所否認 ，揆諸首開規定及判例，原告即應就其主張有利於己之事實 ，負舉證責任。
㈡查原告主張被告曾同意免除伊105,000 元之債務等語，固經 證人丁○○證述：伊接到訴外人即被告之理事乙○○之電話 ，告知伊稱伊與原告比較熟，叫伊跟原告講說他們講好了， 只要原告拿出200,000 元，剩下的105,000 元要給原告當做 走路工等語，惟證人乙○○證稱：伊自己主動出面協調，想 說大家都是老朋友，如果原告經濟上有困難，先拿出200,00 0 元還長壽協會，其餘105,000 元伊先替原告還，原告到底 要不要還伊105,000 元都可以，伊有請丁○○替伊轉達，但
是原告不同意，是伊自己願意代墊105,000 元，不是被告同 意減免105,000 債務等語。且證人丁○○亦證稱：伊並未參 與被告之討論，只是接到乙○○電話告知等語。足認原告所 提及之債務減免事宜，並非被告之決議，僅係乙○○個人之 意見，尚不生被告已減免原告債務之效力。是被告並未同意 免除原告105,000 元之債務，堪以認定。 ㈢次查原告主張為被告代墊律師費40,000元等語，固提出第一 審委任律師李三賢於98年6 月18日所出具之收據為證，惟本 院93年度訴字第767 號請求給付補償費事件李三賢律師係兩 造之共同訴訟代理人，有上開事件民事判決在卷可稽，原告 與被告既同為當事人，共同委任同一律師為訴訟代理人進行 訴訟，則原告委任訴訟代理人之行為，是否僅係為被告之利 益為之，而非為原告自己之利益所為，尚非無疑。參以上開 事件經對造上訴第二審後，兩造共同委任第二審訴訟代理人 之費用40,000元，已由被告全數支出，則被告辯稱兩造曾約 定93年度訴字第767 號、94年度上易字第151 號請求補償費 事件已約定各負擔一審級律師費用等語，尚非無稽，自屬可 採。
㈣再查原告於96年1 月31日支出本院96年度執字第7593號強制 執行事件之執行費、96年2 月27日支出撤回96年度執字第75 93號強制執行事件之撰狀費，有收據2 紙在卷可稽，足認原 告確實有上開2 筆合計7,026 元之支出無誤。惟本院96年度 執字第7593號強制執行事件之聲請人為原告與被告，相對人 係郭順正，執行名義為前述本院93年度訴字第767 號、臺灣 高等法院高雄分院94年度上易字第151 號請求給付補償費事 件民事判決，亦有強制執行聲請狀、撤回強制執行聲請狀附 卷可按，承前所述，原告亦係上開執行事件之當事人，則其 支出之執行費、撰狀費尚難認僅係為被告代墊款項，而非為 自己之利益支出，是原告主張被告應返還代墊之7,026 元， 尚非可採。
㈤按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原 本，為民法第323 條前段所明定。查原告於95年11月20日為 被告代墊5,000 元，為兩造所不爭執，則原告自得於95年11 月21日請求被告返還上開墊款。又原告於起訴狀主張抵銷上 開金額，溯及於95年11月21日發生抵銷效力，與系爭執行名 義債權中之「本金305,674 元，及自96年6 月1 日起至清償 日止，按年息5%計算之利息」部分，可得抵銷系爭執行名義 債權係本金5,000 元部分。則系爭執行名義債權餘額為本金 300,674 元，及自96年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。
㈥綜上所述，除被告自認尚未給付原告5,000 元外，原告並未 能舉證證明被告確實免除原告105,000 元之債務，及原告係 為被告代墊律師費40,000元、執行費4,026 元及撰狀費3,00 0 元等情，則原告對於被告可資請求之金額為5,000 元，堪 以認定。是系爭執行名義債權經原告抵銷後，尚剩餘本金30 0,674 元，及自96年6 月1 日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。
六、從而，原告本於強制執行法第14條規定，請求撤銷本院97年 度司執字第47991 號返還補償費強制執行事件，於超過前述 系爭執行名義債權餘額範圍之強制執行程序部分，為有理由 ，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，並依同法第87條 第1 項之規定，確定第一審訴訟費用額如主文第3 項所示。中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法 官 謝文嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
書記官 楊銘仁
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日