臺灣高雄地方法院民事判決 98年度勞簡上字第9號
上 訴 人 華新保全股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張名賢律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 江大寧律師
劉思龍律師
上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於民國97年11月 4日本
院高雄簡易庭97年度雄勞簡字第25號第一審判決提起上訴，經本
院於民國98年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟壹佰零玖元，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國88年9月1日起任職於訴外人麗 惠公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱麗惠公司），後獲 派駐位於高雄市○○○路252 號之「世紀星鑽Ⅱ大樓」（下 稱世紀大樓）擔任管理員一職。嗣自90年6 月30日起，麗惠 公司為因應公寓大廈管理條例相關法令之變更，麗惠公司之 負責人甲○○遂另行成立華新保全股份有限公司（即上訴人 公司），以承受原屬麗惠公司之公寓大廈保全相關業務，而 伊之薪資亦改由上訴人發放，然伊除未接獲業已改派上訴人 公司任職之通知外，原工作之內容、地點亦均無變更。殆至 95年11月16日，上訴人竟以電話通知伊自隔日起即無須上班 ，且除未說明終止勞動契約之理由，亦未給付任何資遣費及 退休金；惟伊於上訴人終止勞動契約時已年滿65歲，顯已符 合勞動基準法第54條第1 項第1 款強制退休之要件，則上訴 人公司自僅得依同法第55條第1 款強制退休之規定終止勞動 契約，並給付伊於勞工退休金條例實施前之退休金，而不得 再以資遣之方式終止勞動契約；又關於退休金之工作年資計 算，依勞動基準法第57條但書規定，受同一雇主調動之工作 年資應予併計，復依勞動基準法第2 條第2 款規定可知，勞 動契約上之「雇主」包含事業經營之負責人，而上訴人與麗 惠公司之事業經營負責人既均同為甲○○，則伊自88年9 月 1 日起於麗惠公司之任職期間，自亦應併計入退休金工作年
資之計算內；另自94年7 月1 日勞工退休金條例實施後至勞 動契約終止前，上訴人亦未依勞工退休金條例第14條按月依 伊薪資提撥足額之退休金，共計短少提撥新臺幣（下同）4, 106 元。為此，爰依勞動基準法第55條第1 款給付退休金21 6,000 元、依勞工退休金條例第31條規定，提起本件訴訟等 情，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人220,106 元及 自95年12月17日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡ 願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人固係於伊任職，且經伊於95年11月16 日通知終止兩造間之勞動契約，而伊確曾未依勞工退休金條 例為被上訴人提撥足額之退休金，惟伊係因被上訴人派駐服 務之世紀大樓管理委員會於95年11月1 日通知被上訴人服務 不佳且重聽難以勝任管理員工作，並要求更換管理員，伊於 同年月16日始依據勞動基準法第11條第5 款事由資遣被上訴 人，並非如被上訴人所稱依強制退休為由而終止勞動終止勞 動契約，況是否依強制退休之事由終止勞動契約，本為資方 之權利，被上訴人不得以符合強制退休要件為由，即得主張 依強制退休規定請求給付退休金。再者，勞動基準法所規定 之資遣、強制退休事由間，亦無優先適用之關係，自不得認 為於符合強制退休事由時，即不得再以資遣為由終止勞動契 約。至伊雖未依該條規定於預告期間前通知被上訴人，惟此 至多僅屬資遣程序是否合法之問題，尚不能據此認為伊有強 制退休之意思；又被上訴人係自91年11月起始至伊任職，而 伊與麗惠公司之負責人雖均為甲○○，惟兩公司之法人格仍 屬獨立存在，且勞動基準法第57條所稱之「雇主」，應指同 法第2 條第2 款之「事業主」，而不包括同條款所規定之「 其他事業經營負責人」、「代表事業主處理有關勞工事務之 人」。因之，被上訴人主張應將在麗惠公司之任職期間併入 計算退休金之工作年資為無理由等語資為抗辯。並於原審聲 明：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保，聲 請准予免為假執行。
三、原審經審理結果，就被上訴人之上開請求為全部勝訴之判決 ，上訴人不服提起上訴，除援引原審抗辯、陳述及立證方法 外，補陳：勞動基準法第11條第5 款與同法第54條之構成要 件不同，並無特別法優先普通法之適用關係；被上訴人係於 年滿60歲後依兩造間之勞動契約受僱於伊，且被上訴人自始 即無強制退休意思，伊亦未強制被上訴人退休，原判決竟僅 著眼於保護勞工權益，疏未留意勞工已滿60歲、符合強制退 休要件始受僱於伊之情形，本件如適用強制退休，實悖離勞 動基準法「加強勞僱關係、促進社會發展」之立法目的；另
被上訴人確不適任工作，嗣伊將之資遣，僅須給付資遣費60 ,750 元 ，而非給付退休金；又被上訴人分別受僱於伊及麗 惠公司，乃不同法人、雇主，故被上訴人年資不應合併計算 ；縱認應合併計算，本件仍與勞動基準法第20條有異，伊否 認被上訴人在麗惠公司之年資；退步言之，如認強制退休規 定仍有適用，則被上訴人應僅得請求108,000 元等語置辯。 並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人除援 引原審之主張、陳述及立證方法外，補陳：勞動基準法制定 強制退休之立法意旨，對勞工而言，強制退休顯較有利，則 雇主如欲終止勞動契約自應以勞工退休方式為之，否則將利 於雇主以資遣方式規避退休金給付；又伊在麗惠公司及上訴 人公司任職期間之工作地點、性質、內容及薪資數額，均未 有任何變動，亦未曾與麗惠公司終止勞動契約後，另再與上 訴人簽約之情況，況兩家公司乃同一位負責人，迄至伊離職 止，系爭勞動契約內容均未有實質變更，故上訴人應依勞動 基準法第57條但書規定，併計伊於麗惠公司服務期間之工作 年資等語，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人於88年9月1日起即任職於麗惠公司，後獲派駐於世 紀大樓擔任管理員一職，嗣因上訴人公司設立而轉任至上訴 人公司任職，麗惠公司與上訴人公司之負責人均為甲○○， 被上訴人任職期間之平均薪資為每月18,000元各節，有卷附 薪資明細表、上訴人公司基本資料查詢明細暨變更登記表、 麗惠公司基本資料查詢明細、被上訴人郵局存簿薪資轉帳明 細、薪資存款團體戶存款單可稽（見原審卷第15至17頁、第 21、33、40、51至62、69至98頁）。 ㈡上訴人於95年11月16日通知被上訴人自隔日起即無須上班， 而被上訴人係於26年9 月12日出生，於上訴人公司終止勞動 契約時已年滿65歲，上訴人公司迄尚未給付資遣費或退休金 予被上訴人等情，有卷附上訴人公司95年11月6 日華字第95 110605號函可稽（見原審卷第100 頁）。 ㈢上訴人公司自94年7月1日勞工退休金條例實施後至95年11月 16日雙方之勞動契約終止前，未依該條例為被上訴人按月提 撥足額之退休金，共計尚短少差額4,109元，有被上訴人已 繳納勞工個人專戶明細資料在卷足憑（見原審卷第18頁）。四、本件爭點為：
㈠被上訴人有無不能勝任所擔任工作之情形？
㈡上訴人是否合法終止兩造間之勞動契約？
㈢同時符合勞動基準法第11條雇主得預告勞工終止勞動契約及 同法第54條雇主得強制勞工退休之規定時，雇主是否得逕依 第11條規定終止勞動契約？
㈣被上訴人於麗惠公司任職之期間，得否併予計入退休抑或資 遣之工作年資？
五、本院之判斷：
㈠被上訴人有無不能勝任所擔任工作之情形？
⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確 不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。所謂「確不能 勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務 亦屬之。又「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識 、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主 觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」者，亦屬違反 勞工應忠誠履行勞務給付之義務（最高法院86年度台上字第 688 號；80年度台聲字第27號裁判要旨參照）。本件上訴人 主張被上訴人確不適任工作，始將之資遣，已提出世紀大樓 之證明書、上訴人公司函等件為證（見原審卷第99頁、第10 0 頁），經核上開證明書為世紀大樓管理委員會所出具，其 內容為「原服務本樓之保全員乙○○先生於95年11月1 日因 服務不佳且重聽，委員交代事均無法達成，故通知華新保全 股份有限公司（即上訴人）更換」等語，被上訴人對此證明 書之形式真正及內容均未爭執，亦不爭執上訴人確於95年11 月16日通知被上訴人自隔日起即無須上班等情，故上訴人主 張係因被上訴人重聽及不適任工作始通知被上訴人終止勞動 契約一情，堪信為真。
㈡上訴人是否合法終止兩造間之勞動契約？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約。又雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止 勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：「一 繼續工 作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二 繼續工作1 年以上3年未滿者，於20日前預告之。三 繼續工作3年以上 者，於30日前預告之。雇主未依規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第11條第5 款、第 16條第1 項定有明文。又按勞動基準法第11條係屬法定終止 勞動契約之事由，本屬雇主之權利，雇主得單方斟酌是否行 使之，並不需與相對人合意；且須具此事由，雇主始得依第 16條第1 項各款規定之期間，預告終止勞動契約，其不具此 法定終止事由，縱經為上述終止契約之預告，亦不生終止勞 動契約之效力。反之，苟具有法定終止契約事由，縱未依第
16條第1 項各款規定之期間為預告，依同條第3 項規定：「 雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期 間之工資」。則雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給 付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響（最 高法院70年台上第2811號判決、78年2 月2 日司法院第14期 司法業務研究會參照）。
⒉本件上訴人既係因業主指被上訴人重聽及不能勝任保全員之 工作而依法通知被上訴人終止兩造間之勞動契約，被上訴人 亦不爭執確有收受上訴人之通知，今上訴人既係基於勞動基 準法第11條第5 款之法定終止勞動契約事由而為終止，故上 訴人終止勞動契約自屬合法。被上訴人雖於原審主張上訴人 並未預告即行終止，該終止勞動契約並不合法云云，惟如前 述說明，雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給付預告 期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響，故被上訴 人自不得執此主張上訴人依勞動基準法第11條第5 款之終止 勞動契約不合法。
㈢同時符合勞動基準法第11條雇主得預告勞工終止勞動契約及 同法第54條雇主得強制勞工退休之規定時，雇主是否得逕依 第11條規定終止勞動契約？
被上訴人固主張係遭上訴人以強制退休為由而終止勞動契約 云云，惟此業經上訴人否認，並以上揭情詞置辯。經查： ⒈按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關 係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，勞動基準法第1 條第1 項前段固定有明文。又同時符合勞動基準法第11條雇 主得預告勞工終止勞動契約及第54條雇主得強制勞工退休之 規定者，雇主究竟選擇以資遣抑或強制退休之方式終止勞動 契約，依現行勞動基準法相關規定，並未存在優先適用關係 ，且勞動基準法第54條強制退休之規定本係雇主之權利，法 亦未明文限定雇主於競合時僅得依強制退休之方式終止勞動 契約；惟因後一規定，對勞工較為有利，基於勞動基準法保 護勞工之意旨，應認雇主如欲終止勞動契約，原則上應以強 制勞工退休之方式為之，以維護勞動基準法之制定目的及強 制退休規定之立法意旨。然此原則應適於勞工受僱時尚未達 強制退休要件（即依修正前勞動基準法第55條規定係未年滿 60歲者，於97年5 月14日修正後之勞動基準法係未年滿65歲 者），或未曾自企業自請退休、優退等實際已受退休保障之 情形始宜適用，蓋要求雇主優先適用強制退休規定係為免勞 工在工作多年後，遭雇主以有利於己之資遣方式任意終止勞 動契約而迴避支付退休金之義務致影響勞工之退休權益，惟 倘勞工已曾退休或業已達強制退休年齡始為受僱，則因勞資
雙方於雇用當時均立即有退休請求權，斯時若勞工在已符合 勞動基準法第11條雇主得預告勞工終止勞動契約時，再強行 要求雇主對僱用時原即符合強制退休要件之勞工，日後僅得 以強制退休方式而不得以資遣方式終止勞動契約，此對雇主 顯非公平，且高齡勞工原或已受他雇主給付退休金之保障， 其再受僱後又可依法請求強制退休，將造成2 次受退休保障 之情事，於其他勞工即有未平，且依法予以資遣費之給付亦 已足以彌平其損失，惟如是適用，將造成雇主無意願僱用已 達強制退休年齡（即已滿60歲或65歲）之勞工或退休後再次 就業之高齡勞工之情形，以免日後有任何事故時僅得以強制 退休方式終止勞動契約，而造成雇主之負擔及損害，如此將 阻斷高齡勞工就業之機會而且無法達到勞動基準法第1 條之 加強勞雇關係，促進社會與經濟發展及保護勞工之立法目的 。故倘勞工已達強制退休要件（即已年滿60歲或65歲時）或 曾為退休再受僱時，除非雇主同意依強制退休方式終止勞動 契約並發給退休金，否則，雇主仍得選擇逕依第11條規定之 資遣方式終止勞動契約，而無負有依強制退休規定發給退休 金之義務。
⒉查本件被上訴人主張於95年11月16日遭上訴人終止勞動契約 之際，業已年滿65歲而符合勞動基準法第54條強制退休之要 件，為兩造所不爭執；又被上訴人於88年9 月1 日起即任職 於麗惠公司，嗣於91年11月間轉任至上訴人處任職，惟被上 訴人不論係任職於麗惠公司或上訴人公司時，均已滿60歲而 符合當時即修正前勞動基準法第54條之強制退休年齡，亦為 兩造所不爭執。故揆諸前揭說明，上訴人於95年11月間因被 上訴人對於所擔任之工作確不能勝任時而予以資遣時，雖因 被上訴人同時符合強制退休之要件，惟因其受僱時即已滿60 歲以上於此應不得優先適用強制退休之情形存在，自不應認 定本件雇主即上訴人仍須優先適用強制退休規定而不得以資 遣方式終止勞動契約，是上訴人因被上訴人符合第11條第5 款之事由而逕以資遣方式終止勞動契約，自難謂未合。被上 訴人以其同時符合強制退休之條件，認上訴人僅得選擇以強 制退休之方式終止勞動契約，始符勞動基準法保障勞工之立 法意旨云云尚有違誤。是被上訴人主張系爭勞動契約之終止 ，應適用強制退休之規定等語既屬無據，其主張上訴人負有 依強制退休規定發給退休金之義務並訴請給付退休金，自屬 無理由。
㈣被上訴人主張應適用強制退休規定終止勞動契約既屬無據， 上訴人自無庸給付退休金。又本件被上訴人並未備位請求上 訴人應給付未付之資遣費，故就爭點㈣關於被上訴人於麗惠
公司任職之期間，得否併予計入退休抑或資遣之工作年資之 部分，亦無庸再行審論，亦併指明。
㈤末按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之6 。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。勞工退休金條例第14條第1 項及第31條第1 項分別定有 明文。本件上訴人於94年7 月1 日勞工退休金條例實施後， 迄至95年11月16日系爭勞動契約終止前，未依前揭規定按月 為被上訴人足額提撥退休金，共計短少4,109 元一節，業為 兩造所不爭執，且有前揭被上訴人已繳納勞工個人專戶明細 資料在卷可稽，又勞退新制既改以可攜式帳戶立法，該帳內 應有之退休金提撥即屬勞工將來可支配之財產，其有因提撥 不足而短少者，至遲於雇主終止勞動契約時，即應認勞工業 已受有不足之損害，無待於須俟符合退休金請領條件時始生 ，否則如限勞工須至退休時始得請求，如此將陷勞工無法請 求不能之損害，並違可攜帳戶之立法目的，是以揆諸前揭說 明，被上訴人主張受有退休金短少提撥差額4,109 元之損害 ，而請求上訴人賠償等語，核屬有據，自應准許。六、末按依本法第17條、第84條之2 規定計算之資遣費，應於終 止勞動契約30日內發給；另按雇主應給付之勞工退休金應自 勞工退休之日起30日內給付之，勞動基準法施行細則第29條 第1 項定有明文。本件系爭勞動契約係於95年11月16日終止 ，是依前揭規定，至遲被告應於95年12月16日給付退休金或 資遣費予原告，而被告迄至起訴前既仍未給付，則揆諸前揭 規定，自應95年12月17日起負遲延之責，此情亦為上訴人所 不爭執。從而，被上訴人依勞工退休金條例第31條第1 項之 規定請求，被告賠償短少提撥退休金之損害4,109 元，及自 95年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。
七、綜上所述，本件被上訴人依勞工退休金條例第31條第1 項之 規定請求上訴人賠償短少提撥退休金之損害4,109 元，及自 95年12月17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此所為之退休金請求，為無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未恰。上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨 ，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果
不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 郭文通
法 官 楊淑珍
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 書記官 吳良美
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