臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第847號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣高雄看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第6335號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。販賣第三級毒品所得之財物新臺幣壹仟元及供犯罪所用之行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹枚），均沒收，如上開行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹枚）不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之；扣案之第三級毒品愷他命伍包（驗餘淨重共計肆點肆捌陸公克）暨其包裝袋伍只，均沒收。
事 實
一、乙○○明知Ketamine（下稱愷他命）係經行政院公告，列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品， 無正當理由，不得擅自持有，且不得販賣。竟基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意，於民國98年2 月17日15時16分許，接 獲甲○○以行動電話門號0000000000號撥打其持用之門號00 00000000，要求以新臺幣（下同）1 千元之價格向其購買第 三級毒品愷他命1 組，經雙方達成合意後，乙○○遂攜帶第 三級毒品愷他命5 小包（毛重共約5 公克，驗餘淨重共計4. 486 公克），前往高雄市○○區○○路與文慈路口與甲○○ 會合，再由甲○○騎乘機車載往位於高雄市○○區○○路33 3 號之「酷酷龍遊樂場」，於同日15時45分許，二人行經高 雄市○○區○○路與文信路口等停紅燈時，乙○○即在機車 上將上開1 組5 小包之愷他命交予甲○○，並收受甲○○交 付之價金1 千元，完成交易後，甲○○繼續搭載乙○○前往 「酷酷龍遊樂場」。嗣於同日15時50分許，因甲○○在「酷 酷龍遊樂場」前為警發現形跡可疑而攔檢盤查，甲○○自知 難逃法網，遂主動提出甫從乙○○處購得之上開5 小包愷他 命供警查扣，另扣得甲○○所有NOKIA 廠牌手機1 支（含門 號0000000000號，於偵查中已發還甲○○），員警並於「酷 酷龍遊樂場」內查獲乙○○，並自乙○○身上扣得販毒所得 款項1 千元。
二、案經高雄市政府縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查 ，本案被告乙○○及檢察官於本院審判期日，對於下列經本 院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期 日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦 未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，揆諸上開規定，本院認前揭證據資料均例外有證據能 力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○於偵查中及本院審理時，對其於上揭時、地 販賣第三級毒品愷他命與甲○○之犯行均自白不諱，核與證 人甲○○於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第7 至10頁、 見偵查卷第21至23頁），復有高雄市政府警察局保安警察大 隊扣押筆錄2 份（見警卷第20至23頁）、扣押物品目錄表1 份（見警卷第26頁）、指認照片1 張（見警卷第27頁）、查 獲照片9 張（見警卷第28至30頁）在卷可佐，另有愷他命5 小包扣案可證（見警卷第29頁），上開毒品經送高雄醫學大 學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法、氣體色層質譜分析 法鑑驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計 4.486 公克），有上開醫院於98年3 月17日出具之檢驗報告 5 紙（報告編號：0000-000至0000-000）（見偵查卷第14至 18頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。是本 件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行， 堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公 布，並自98年5 月22日施行，其中與本件有關之第4 條、第 17條均經修正，故本件自應依刑法第2 條第1 項規定，為「 從舊從輕」之比較，以決定應適用之法律。又比較適用最有 利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部 之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適 用舊法，此有最高法院29年上字第964 號判例意旨可供參照 。而毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。」，惟修正後該條例第4 條第3 項則規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，並於第17條增訂 第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」，修正後第4 條第3 項雖將法定罰金刑之最 高額度自5 百萬提高為7 百萬，然因該條例修正前，對於偵 、審中均自白犯罪之被告，並無應減輕其刑之規定，若依修 正後第17條第2 項規定，就法定刑有期徒刑部分，亦可依法 減刑，經比較新、舊法及一體適用之結果，修正後規定顯然 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，本件應適用 裁判時法即修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處 斷。
(二)按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，是核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危 害防制條例第17條第2 項定有明文，本件被告於偵查中及本 院審理時，對於其所為上開販賣第三級毒品之犯行均自白不 諱，應依上開規定，減輕其刑。爰審酌被告明知第三級毒品 愷他命有害於人體，竟仍販賣予他人，且販賣毒品犯行，不 僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治安亦有負面影 響，所為誠屬非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳， 且其販賣第三級毒品之數量非鉅，販賣情節亦非重大，兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、國中畢業之教育 程度，並參酌檢察官具體求刑等一切具體情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。
(三)又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，然毒品危害防制條例第 11條之1 既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器 具，無正當理由，不得擅自持有。」，則該毒品即屬不受法
律保護之違禁物。查本件扣案之粉末5 小包，經送驗結果， 均含有第三級毒品愷他命（驗餘淨重共計4.486 公克），此 有上開檢驗報告5 紙可證，核屬違禁物，自應依刑法第38條 第1 項第1 款規定，予以宣告沒收，檢察官起訴意旨認應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以沒收銷燬， 尚有未當；另包裝上開毒品之外包裝袋5 只，因與其內毒品 附合而難予析離，且如強予析離亦顯無實益，依社會一般通 念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加 析離，是上開毒品既屬刑法第38條第1 項第1 款所規定之違 禁物，其外包裝袋亦應併予沒收。又扣案之1 千元，係被告 販賣上開第三級毒品予甲○○之對價，乃為本件犯罪所得之 財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告 沒收。至被告持用之行動電話1 支（含門號0000000000之SI M 卡1 張），係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，雖未經扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收 ，如不能沒收，則追徵其價額或以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正後）毒品危害防制條例第4 條第3 項、（修正後）第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日 刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 王 琁
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日 書記官 蔡淑貞附錄本案論罪科刑法條：
（修正後）毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。