臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第584號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鴻文
義務辯護人 孫嘉男律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第8928號），本院判決如下：
主 文
陳鴻文轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年；又販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、陳鴻文基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年3 月 17日下午6 時許，在其位於高雄縣岡山鎮○○路0 巷0 號住 所內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予其女友張秀 卿1 次，供張女施用；復基於營利之意圖，販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於同日晚上7 時許，在其前揭住所，以新臺 幣（下同）500 元之對價，販賣數量不詳之海洛因1 包予王 志泰1 次，王志泰於取得所購買之海洛因後，隨即在陳鴻文 前揭住所施用第一級毒品海洛因，陳鴻文尚未收取款項之際 ，警方旋於98年3 月17日晚上7 時20分許，至陳鴻文前揭住 所查獲陳鴻文、張秀卿及正在施用第一級毒品海洛因之王志 泰，當場扣得陳鴻文所有與本案無關之海洛因1 包（驗餘淨 重1.40公克）、門號0000000000行動電話1 支等物。二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決以下 引用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人 、被告及辯護人於本院審判程序中對於前述供述證據暨其他 相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證 據。本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開供述證 據暨其他相關具傳聞性之證據資料，自得做為證據，合先敘 明。
二、實體部分
㈠上開犯罪事實業據被告坦承不諱，有關轉讓海洛因予張秀卿 部分，核與證人張秀卿於警、偵時證稱：伊於98年3 月17日 晚上6 時許，在被告上開住處，以針筒方式施用海洛因1 次 ，毒品（即海洛因）是被告給的，不用付錢給他等語（偵查 卷第8 頁、警卷第10頁反面）相符，復有證人張秀卿遭查獲 時之尿液檢驗報告即詮昕科技股份有限公司98年3 月27日出 具之報告編號00000000之濫用藥物尿液檢驗報告，其嗎啡檢 出濃度高達35170NG/ML（本院卷第33頁），足證證人張秀卿 確於遭警查獲前不久施用海洛因等情。有關販賣海洛因予王 志泰部分，核與證人王志泰於警、偵時證稱：警方進入搜索 時，伊正在注射之海洛因係98年3 月17日晚上7 時許，向被 告購買的，代價為500 元等語（偵查卷第11頁、警卷第15至 16頁），證人張秀卿於警詢時證稱：警方查獲時在場之王志 泰，是去向被告購買海洛因等語（偵查卷第8 至9 頁、警卷 第7 頁反面），復有證人王志泰於警查獲時正在施用之內有 海洛因液體之針筒，檢驗內部液體呈嗎啡、海洛因反應之毒 品初步檢驗報告單在卷可查（本院卷第129 頁）。被告自白 核與事實相符，均堪採信。
㈡按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販 賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛因 既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得不 易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平 白無端從事海洛因買賣之工作，是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利 潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得， 但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告於本院自 承「王志泰的部分，我是打算賣他的，並不是要送他的」（ 本院卷第140 頁），顯見被告具有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所陳，本件事證明確，被告轉讓及販賣第一級毒品海洛 因等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正 公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規 之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法 規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別 特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定 之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原 毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月 施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布 之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98 年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期， 應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自 公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0000000000號函亦同此見解）。據此 ，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比 較，爰說明如下：
㈠第4 條第1 項修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第4 條 第1 項：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 規定，新法將得併科之罰金數額，自1000萬元提高至2000萬 元，是自以被告行為時之舊法對被告較為有利。 ㈡第17條修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」，比較被告行為時之毒品危害防制條例第17條 係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四 項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、 第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」。修正 後之規定，除第1 項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得 」減輕其刑，修正為「減輕或免除其刑」，是依據刑法第66 條但書規定，其減輕得減至3 分之2 ；復增訂「偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」之規定，是本件被告既於偵查中 及審理時均自白犯行（詳後述），自以被告行為後之新修正 毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。 ㈢本件綜合比較之結果，以修正後之規定較有利於被告，自應 全部適用98年5 月20日修正公布後之毒品危害防制條例。
四、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準。核被告所為係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其於轉讓、販賣前持有海洛 因之低度行為，為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。另按毒品危害防制條例第8 條第6 項雖規定：「轉讓毒 品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之 」，行政院並據該規定於93年1 月7 日發布「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第1 款規定： 「轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者，加重其刑至 二分之一」，但本案並無證據證明被告轉讓予張秀卿之該海 洛因之淨重逾5 公克，依罪疑有利於被告之原則，自不得依 該標準加重其刑，附此敘明。
五、被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦認前揭轉讓第一級毒 品海洛因之犯行，依修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。按所謂偵查中自白，係指依刑事訴訟法 規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察 官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白 者而言（最高法院87年度台上字第1257號判決要旨參照）。 而被告於自白後翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法 之所禁（最高法院89年度台上字第4513號判決要旨參照）。 查被告於警詢時已自白販賣海洛因予王志泰等語（警卷第4 頁），雖於偵查中否認販賣海洛因予王志泰等語（偵查卷第 6 頁），惟依上開說明仍不影響被告於警詢之自白；又被告 於本院審理時雖亦曾否認販賣海洛因予王志泰之犯行，然事 後已自白犯行在案（本院卷第140 頁正反面）。依上開說明 ，應認被告於偵查中及審理時，就前開販賣第一級毒品均自 白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。又被告曾主張其因供稱交付予王志泰之毒品海洛因係 購自案外人蔡文和，且蔡文和所涉之毒品危害防制條例案件 亦已起訴，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除 其刑之適用等語。查本案係臺南市警察局第五分局接獲線報 後，於98年3 月17日會同內政部警政署刑事警察局及臺南市 警察局第一、三分局人員主動查獲被告、蔡文和、曾萬進、 張秀卿、王志泰、沈東益及劉建昇等7 人到案，並無因被告 之供述而啟動偵查，進而查獲其他正、共犯及蔡文和之情事 ，業據該局98年7 月22日南市警五偵字第00000000000 號函 覆在案（本院卷第97頁），本件自無毒品危害防制條例第17 條第1 項之適用，附此敘明。
六、查被告意圖牟利，竟販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危 害固屬非微，惟無證據證明其已取得販賣毒品所得500 元， 此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，且被告、 王志泰同為沾染毒品惡習之人，王志泰因毒癮發作自動前往 被告住處央其出售海洛因以供解癮，並非被告主動販賣予王 志泰，惡性尚非甚重，縱依前開規定減輕其刑，若處以該罪 減輕後之最輕刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被 告所為上開販賣第一級毒品犯行，客觀上足以引起一般同情 ，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減 其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。爰審酌 被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用， 非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因 其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢， 容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販 賣對象可能面臨之困境，加以販賣，而販賣之對象為1 人， 所查獲販賣次數為1 次，及其交易金額尚非龐大，僅是少量 小額販賣，另轉讓毒品予他人之結果輕則戕害他人身心，重 則引發各種犯罪，影響社會秩序甚巨，惟其犯後坦認犯行， 勇於面對刑罰，犯後態度尚佳等狀況，暨考量被告犯罪之目 的、動機、手段等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑。 並定應執行之刑。
七、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段固定有明文，然其 所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定 為被告有罪事實之毒品而言（最高法院98年度台上字第3864 號判決參照）。查扣案1 小包海洛因，為被告自己施用之物 ，業據被告自承在卷（警卷第3 頁），而被告確有施用第一 級毒品海洛因之前科，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可查（本院卷第146 至149 頁），且無證據證明被告於購 入時即有販賣之意思、持有中另起販賣意圖或與上開販賣犯 行相涉，是則其自承為被告自己施用之物，尚屬可採，應於 另案沒收，而非於本案諭知沒收銷燬。又按毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於 犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查 獲之毒品而言。如已交付購買毒品之人，自應於被查獲該些 毒品之犯人所犯之罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字 第3806號判決參照），查本件雖扣得王志泰之正在施用之內 含海洛因液體之針筒1 支（其內之海洛因為被告售予王志泰 之海洛因），惟上開海洛因既已交付予王志泰，依上開說明 ，應於王志泰之施用第一級毒品罪之判決內宣告沒收銷燬，
自無庸於本件諭知沒收銷燬。又扣案之行動電話門號000000 0000號（含SIM 卡）1 支，為張秀卿所有，非被告所有，業 據被告陳稱（本院卷第141 頁）及張秀卿證述（警卷第8 頁 反面）在卷，且無證據證明，有用於上開犯行，自不能諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。本案經檢察官廖偉程到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長 法 官 洪碩垣
法 官 張 震
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 葉玉芬
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。