臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第606號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院高雄簡易庭民國98年5
月21日98年度審簡字第1802號所為第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：98年度偵字第926 號）提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與乙○○（涉犯共同圖利聚眾賭博罪業經原審判處有 期徒刑3 月確定）共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭 博之犯意聯絡，自民國97年11月中旬某日起，推由乙○○提 供麻將等賭博用具，再由丙○○承租位於高雄市新興區○○ ○路78號8 樓之房屋作為賭博場所，聚集不特定人於該處賭 博財物，約定麻將1 底為新臺幣（下同）200 元、每1 台50 元可胡牌或自摸，每打4 圈抽頭200 元。嗣於97年12月26日 下午9 時許，為警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上址 執行搜索，當場查獲吳荃誠、林宏羿、丁○○及鍾雪梅賭博 財物，並扣得麻將2 付（含骰子6 粒）、帳單1 張、賭客電 話聯絡單2 張、監視鏡頭1 個、監視螢幕1 臺。二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件 證人丁○○於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結， 且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形或有其他顯 不可信之情況，揆諸首揭說明，該證述自具有證據能力。再 被告雖未曾對證人丁○○行使對質詰問權，惟被告於本院審 理中已明白表示捨棄傳訊證人丁○○（見院二卷第84頁）， 是應認此項證據業經合法調查，得作為本案判斷之依據，附 此敘明。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除
上開證據外，本判決所引用之其餘傳聞證據，均依法踐行調 查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌 證據資料作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據 應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固坦承有向蔡玉珠承 租位於高雄市新興區○○○路78號8 樓之房屋，且自97年11 月中旬某日起以1 萬元之價格轉租予乙○○，乙○○自斯時 起至同年12月26日下午9 時為警搜索而查獲時止，以該址為 賭博場所聚眾賭博，搜索當時並查獲賭客吳荃誠、林宏羿、 丁○○、鍾雪梅在場賭博財物，被告當天亦在現場之事實， 惟矢口否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱 ：伊僅將屋租給乙○○，不知乙○○提供場所聚眾賭博，查 獲當天伊係要向乙○○收取房租1 萬元才至該屋，並未撥打 電話叫證人丁○○前往該處賭博云云。經查：
㈠被告於97年8 月10日起至98年8 月9 日止，向蔡玉珠承租位 於高雄市新興區○○○路78號8 樓之住處，且自97年11月中 旬某日起將該屋交付乙○○使用，乙○○自斯時起至同年12 月26日下午9 時為警搜索而查獲時止，基於圖利供給賭博場 所及聚眾賭博之犯意，以該址為賭博場所，供不特定人聚眾 賭博，約定麻將1 底為200 元，一台50元，可胡牌或自摸， 每打4 圈抽頭200 元，嗣於同日下午9 時許，為警持搜索票 至上址搜索，當場查獲賭客吳荃誠、林宏羿、丁○○、鍾雪 梅在場賭博財物，被告當天亦在現場等情，業據被告所不爭 ，且經同案被告乙○○於警詢、偵查中供陳屬實（見警卷第 1 至3 頁、偵卷第4至5頁），核與證人吳荃誠、林宏羿、鍾 雪煤、丁○○於警詢、偵查中所述大致相符（見警卷第6 至 17頁、偵卷第9 至10頁），並有高雄市政府警察局新興分局 現場檢查紀錄、房屋租賃契約書、本院核發之搜索票各1 份 、現場照片9 張附卷可稽及扣案之麻將牌2 付（含骰子6 粒 ）、帳單1 張、賭客電話聯絡單2 張、監視鏡頭1 個、監視 螢幕1 臺扣案可證（見警卷第18至19頁、第25至27頁），自 堪信為真實。
㈡被告雖以前詞置辯，惟證人丁○○於警詢中證稱：當天係被 告叫其去賭，其不知賭具是何人所有，每一將抽頭200 元， 都由乙○○取走等語（見警卷第16頁）；於偵查中亦結證稱 ：查獲當天是被告打電話要其下班去高雄市新興區○○○路 78號8 樓送水餃，順便過去賭博，其去過該處賭博3 次，都 是被告及乙○○要其過去，3 次被告及乙○○均在現場，第
1 次距離第3 次1 個多月，3 次參與賭博均係一將抽頭200 元等語（見偵卷第8 至10頁），衡諸證人丁○○與被告彼此 間無夙怨嫌隙，證人丁○○殊無設詞誣陷被告之必要，所證 應堪採信。被告雖執其母鄭秀蘭所申設之門號0000000000號 中華電信股份有限公司通話明細清單1 份為據，證明查獲當 日伊未使用該門號撥打電話予丁○○叫其過來打麻將，然此 無法排除被告曾以該處室內電話或其他行動電話撥打電話予 丁○○之可能性，是被告所提之證據，無法推翻證人丁○○ 之前開證詞，逕對被告為有利之認定。
㈢又被告於本院審理中自承係在查獲當天下午5 、6 點至該址 ，伊在客廳有聽到房間有人打麻將之聲音（見院二卷第32頁 至33頁），且據證人即查獲員警許文相於本院審理中具結證 稱：當天大約下午9 時進入該址搜索，被告當時坐在客廳看 電視，房間內有4 位賭客在打麻將，乙○○則在另一房間睡 覺，扣案之監視螢幕設置於被告所在之客廳等語（見院二卷 第81頁、83頁），另觀諸被告觀看電視之電視機旁即置有監 視螢幕1 台，有現場照片在卷可證（見警卷第25頁），足徵 被告係坐在客廳，負責監視人員之出入，對於房間內有人聚 眾賭博乙事，知之甚稔，被告竟放任該等人士在房間內打麻 將，可見被告對於提供該屋作為賭博場所並聚眾賭博之事， 與乙○○間確有犯意聯絡及行為分擔甚明。況若被告真係至 該處向乙○○收取1 萬元租金，衡情收完租金即會先行離去 ，殊無可能待在該址3 小時之久，更無在乙○○睡覺之際， 繼續留滯於該處繼續觀看電視之理。復稽諸被告於本院審理 中供稱：當天乙○○係以現金支付租金1 萬元，伊並當場點 收，係10張1000元等語（見院二卷第31頁、33頁），惟證人 許文相於本院審理中證稱：現場客廳並未發現10張1000元之 鈔票，現場扣得之物證，除扣押物品目錄表外，並未發現其 他物品及現金等語（見院二卷第81頁至82頁），益徵被告辯 稱係為向乙○○收取1 萬元租金始在場云云，顯屬無稽。另 被告雖否認有營利之意圖，惟苟無利可圖，被告豈會大費周 章提供賭博場所，並於賭客不足時，致電丁○○到場賭博。 況且，乙○○確有抽頭之情，已如前述，足信被告確與乙○ ○共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博，至臻明確。 ㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至 於檢察官於本院準備程序時聲請傳訊查獲時執行搜索之全部 員警，因本件事證已臻明確，核無必要，附此敘明。二、核被告丙○○所為，係犯刑法第268 條之圖利供給賭博場所 及圖利聚眾賭博罪。被告與乙○○就上開犯行，具有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告自97年11月中旬某日起，
至同年12月26日為警查獲時止，提供其租屋處經營賭博場所 ，聚集不特定之人賭博，並藉此抽頭牟利，此種犯罪形態本 質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，屬具有預定多數 同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應包括性地論以一 個圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，較為合理適當。被告 所犯上開2 罪，係基於一個犯意，達成其同一犯罪所為之各 個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 項罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚 眾賭博罪處斷。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第268 條、第55 條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法 第1 條之1 規定，並審酌被告意圖營利，提供上開場所並聚 眾賭博，助長民眾之僥倖心理，且影響社會正常經濟活動， 復妨害善良風俗，所為誠屬不該，惟念及被告供給上開場所 之期間僅約1 個月，尚非甚久，且斟酌被告犯後猶飾詞否認 犯行，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知如 易科罰金，以1000元折算1 日之折算標準。又扣案之麻將2 付、帳單1 張、賭客電話聯絡單2 張、監視鏡頭1 個、監視 螢幕1 台（原判決贅載賭客聯絡電話，應予刪除），係共同 正犯乙○○所有供本案犯罪所用之物，爰依共同正犯責任共 同原則及刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至扣 案現金共計1,300 元分別係賭客吳筌誠、林宏羿及丁○○所 有之物，非屬被告及共同正犯乙○○所有之物，亦無證據認 屬被告犯罪所得之物，爰不另為沒收之宣告。另扣案之賭客 聯絡電話與外叫餐點聯絡簿1 本，與本件犯罪無直接關聯， 亦不予沒收宣告。核其認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。 被告仍執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 楊國煜
法 官 吳佳樺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 書記官 廖佳玲附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。