臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第191號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 戴慕蘭律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服本院高雄簡易庭中華民國
98年2 月27日98年度審簡字第84號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：97年度偵字第24656 號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告甲○○論以刑法第 214 條之使公務員登載不實罪，並判處有期徒刑2 月，減為 有期徒刑1 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元 折算1 日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，證據部 分增加被告提出之慶生會照片3 紙及證人即被告大嫂乙○○ ○於本院審理時之證述外，餘均引用原審判決書記載之事實 、證據及理由（如附件，含檢察官聲請簡易判決處刑書）。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本 案判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法 定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告甲○○ 及辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證 據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質 之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞 證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作 為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴被告之父葉迎禧於94年7 月29日時 ，年事已高、身體孱弱，且不能言語，不可能在圓山飯店慶 生，更無可能將名下土地交由被告繼承，故被告提出之買賣 契約，應是未經葉迎禧同意或授權而私自偽造，涉有刑法第 216 、210 條之偽造私文書罪嫌，且與其所犯使公務員登載 不實罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，原審竟未併予審酌 ，即有未妥；⑵被告迄今未將該筆土地分配與其餘繼承人， 原審給予緩刑，亦有未當，爰依告訴人之請求上訴等語。經
查：
㈠被告明知與其父親葉迎禧間並無買賣關係，竟於94年12月21 日製作其2 人之土地買賣契約，並基於使公務員登載不實之 犯意，於95年1 月4 日至澎湖縣馬公市地政事務所辦理葉迎 禧所有「澎湖縣馬公市○○段1177號地號」土地（下稱系爭 土地）之過戶登記，使不知情之公務員將此不實事項登載於 職務上所掌之公文書等情，業據被告坦承不諱，並有土地登 記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記謄本、土 地所有權狀及土地課稅資料影本各1 份在卷可稽（見偵一卷 第6 至10、14至15頁），是被告所為使公務員登載不實之犯 行明確，合先敘明。
㈡被告父親葉迎禧因不欲分割系爭土地，保持該土地之完整性 ，而在高雄圓山大飯店舉辦生日慶生會時，將系爭土地之所 有權狀及印章等物品交與被告，表示要將該土地過戶給被告 等情，業據證人即被告胞弟葉金印於偵查中證述明確（見偵 一卷第56至57頁），核與證人即被告兄長葉金生於偵查中證 稱：伊父親在高雄圓山飯店慶生時，伊與父親坐在一起，他 沒有說什麼話，伊只是看到他拿東西給被告等語相符（見偵 一卷第57至58頁），足認葉迎禧確實有將系爭土地之所有權 狀及印章等物品交付被告無訛；另證人即被告大嫂乙○○○ 於本院審理時證述：每年都會替公公葉迎禧辦慶生會，最後 一次是93年9 月11日在高雄圓山飯店，這是唯一一次在高雄 圓山飯店慶生等語在卷（見本院簡上卷第110 至111 頁）， 而依被告提出葉迎禧慶生會時所拍攝之彩色照片觀之（見本 院簡上卷第92頁上圖），生日蛋糕上插有「96」數字字樣蠟 燭，而葉迎禧為民國3 年9 月20日出生，有葉迎禧之個人基 本資料查詢結果1 紙附卷可憑（見本院簡上卷第134 頁）， 足見被告所提出照片之拍攝時間，應係於93年間為葉迎禧慶 祝96歲生日之慶生會無疑，核以證人乙○○○上開證詞，該 照片之拍攝地點確為高雄圓山飯店無誤。是依上開說明，葉 迎禧於93年在高雄圓山飯店舉辦慶生會時，確有交付系爭土 地所有權狀及印章與被告之事實，堪以認定。
㈢再觀之卷附被告所提93年慶生會照片（見本院簡上卷第92頁 ），葉迎禧於該次慶生會中，不僅能單獨站立、拍手，更能 自行用餐，無庸他人協助或餵食，足見其於93年慶生會時意 識尚且清楚，並非不能自理生活，且葉迎禧於93年尚能搭機 來臺參加慶生會，於94年間亦能自行搭乘飛機往返臺灣、馬 公，有復興航空運輸股份有限公司98年4 月24日地服98-096 號函在卷可憑（見本院簡上卷第37頁），亦徵其應具有行動 能力，而非毫無意識或失智之人，否則何以能自行搭機往返
臺灣、馬公？況且，葉迎禧與配偶葉許葱2 人單獨居住於澎 湖，並無任何子女與其等同住，且葉許葱完全沒有聽力一節 ，復據證人乙○○○於本院審理時證述明確（見本院卷第11 2 頁），倘葉迎禧失智、行動不便又毫無自理生活之能力， 其配偶於完全無聽力之情形下，與外界溝通困難，其等如何 能單獨在澎湖生活數年，實非無疑，益徵葉迎禧於93年間， 意識清楚，且具備自理生活之能力甚明。
㈣又葉迎禧之子女曾於93年3 月間召開家庭協調會議，會議中 已就將系爭土地先過戶登記於被告兄長葉金生名下，嗣後再 尋找時機出售將價金平均分配繼承人一節，有告訴人提出之 家庭協調會議影本1 份可參（見偵一卷第108 頁議題六）， 並據證人乙○○○於本院審理時證述明確（見本院簡上卷第 114 頁），已足徵葉迎禧不願將系爭土地分割之心願甚明； 而葉迎禧經其子女詢問後，確實同意將系爭土地過戶與被告 一節，亦據證人即被告胞弟葉金印於偵查中具結證稱：登記 在被告名下的土地是伊父親未過世前過戶給被告的，當時他 在病床上，伊和其他兄弟姊妹問他是否同意過戶，他有點頭 ，當時他意識狀況還算清楚等語（見偵二卷第16至17頁）， 證人即被告兄長葉金章於偵查中具結證述：當初問父親的意 思，父親說要過戶給被告，過戶時父親有同意等語（見偵二 卷第17頁），證人即被告胞弟葉金上於偵查中具結證稱：伊 和其他兄弟姊妹曾在醫院問父親的意思，父親有點頭同意過 戶給被告等語（見偵二卷第17頁），證人即被告兄長葉金生 於偵查中證述：當初約定這筆土地由被告繼承，伊和其他兄 弟姊妹有問父親的意思，父親有點頭答應辦理過戶給她，伊 和其他兄弟姊妹都在場也都有同意等語在卷（見偵二卷第17 至18頁），本院審酌渠等證言均互核一致，且衡諸社會現況 ，家中長輩處分財產時不願將土地分割亦屬常見，況葉迎禧 於93年間意識清楚，且在高雄圓山飯店舉辦慶生會時，自行 將系爭土地之所有權狀及印章等物品交與被告等情，已如上 述，足認葉迎禧確實不願分割系爭土地，並希望將系爭土地 過戶登記於被告名下，而於生前先行分析財產，約定由被告 繼受系爭土地，其與被告間已達成物權移轉之合意甚明，又 其等雖未約定移轉之方法，然葉迎禧既將土地所有權狀及印 章等據以辦理不動產移轉登記之重要物品交由被告保管，益 徵其已同意並授權被告逕行辦理系爭土地之不動產移轉登記 事宜至為灼然。
㈤按刑法第210 條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義 而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託 ，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪，最高法院47年台
上字第226 號著有判例可資參照。經查，系爭土地既係葉迎 禧同意贈與上訴人，由被告繼受系爭土地，並將土地所有權 狀及印章等物品交與被告等情，業如前述，則被告使用以辦 理不動產所有權移轉登記手續，顯係基於葉迎禧授權而為之 有權制作，縱被告為逃避稅課，填製內容不實之買賣契約書 ，於移轉登記申請書上以買賣為原因登記移轉，雖屬虛妄行 為，惟對葉迎禧讓與系爭土地不動產所有權之本意，並無違 背，被告仍非屬無制作權之人，揆諸前揭判例意旨，自無從 率以行使偽造私文書之罪名相繩。檢察官上訴意旨認被告應 成立刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪，為無理由。 ㈥至檢察官另以：被告迄今未將系爭土地分配與其餘繼承人， 原審給予緩刑不當等語上訴，惟按法官於有罪判決中，究應 如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理 法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個 案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法 定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；質言 之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定 刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般 有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及 內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不 得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台 上字第7033號及80年台非字第473 號分別著有判例可資參照 。從而，刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫 用其權限，即不得任意指摘為違法。查本件原審判決業已衡 酌被告前未曾犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且犯罪後坦承 不諱，因一時失慮致觸犯本件犯行，信其經偵、審程序及刑 之宣告後，應知警惕而無再犯之虞等情狀，認暫不執行其刑 為當，予以宣告緩刑2 年，並無裁量逾越或裁量濫用之違法 情事；況且，系爭土地乃葉迎禧於生前同意將該不動產所有 權移轉登記與被告，縱使被告為逃避稅捐，而製作不實之不 動產買賣契約書，據以辦理不動產移轉登記，亦僅係履行方 法之不當，被告依照父親遺願繼受該筆土地，衡諸我國民俗 風情，尚難認有何悖於常理之處，原審既無裁量權濫用之違 法或不當，自應應予尊重，不得任意加以指摘。四、本件原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告製作不實之土地 買賣契約書向地政事務所申請為所有權移轉登記（買賣原因 ），以避免因繼承分割土地及被課徵贈與稅，增加訟累，並 損及地政機關地籍管理與稅捐機關課稅之正確性等情狀，所 為實不足取，然念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，
依刑法第214 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，修正前刑法第 41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，於法定刑內量處 有期徒刑2 月，並諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標準，又因被告犯罪時間係於96年4 月24 日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第 3 款、第7 條規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑1 月， 並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，均無違誤，量刑 已考量本案犯罪情節之輕重等情狀，亦屬允當。檢察官上訴 意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、末按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提 出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由 ，刑事訴訟法第373 條定有明文，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日 刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 陳芸珮
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日 書記官 王立山附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214 條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附件：
本院98年度審簡字第84號刑事簡易判決（含檢察官聲請簡易判決處刑書）。